「法の支配」とは何か

日本の憲法の教科書類を見ると、「法の支配」の名の下に、人権の保障や民主主義、権力分立など、望ましい政治体制が備えるべきあらゆる徳目が並べられていることが少なくありません。しかし、ここまで濃厚な意味で「法の支配」を理解してしまうと、法の支配を独立して検討の対象とする意味はほとんどないように思われます。
・・・(中略)・・・。
こうした「法の支配」ということばの使い方の背景には、善いことである以上は、そのすべてが予定調和して100パーセント実現できるはずだというバラ色の想定があるのではないでしょうか。私としては・・・限定的な意味での「法の支配」を議論の対象とする方が、学問のあり方としても生産的だし、こうした意味を前提としてもっぱら議論をしている諸外国の研究者と議論するときも、誤解が少なくて善いのではないかと考えます。
~ 長谷部恭男(東大法学部教授(憲法学))『法とは何か』p.149

要旨■日本の憲法学の教科書にありがちな諸々の理想のごった煮的な意味内容ではなく、本家である英米法の本来の用法に合致した意味内容で「法の支配」という言葉を理解すべきである。

※本ページが難しい方は、まず リベラル・デモクラシー、国民主権、法の支配をご覧下さい。

<目次>


■1.このページの目的

多くの憲法学や法理学(法哲学)の教科書では、憲法の基本原理ないし中核的法理念として「 法の支配(the rule of law) 」という用語が強調されている。
しかし、この「法の支配」の意味内容は、論者によって全くバラバラで不明瞭であって、特に日本では「法の支配」の本家である英米圏での標準的な用法とは懸け離れた意味でこの言葉が使用されるという問題ケースが多く見受けられる。
このページでは、この「法の支配」理念について、①正義論および②主権論との関係に留意しながら整理し明晰化していく。

※なお「概念(concept)」は「~はどうあるか」(⇒ 概念論)、「理念(ideal)」は「~はどうあるべきか」(⇒ 理念論)という意味であるが、以下の文章では両者の使い分けは厳密でないことに注意。


■2.「法の支配」の辞書的定義・用語説明


◆1.日本の辞書による定義

※関連する人名を含む
ほう-の-しはい【法の支配】
(rule of law)
<広辞苑>
イギリスの法律家コークが、 国王は神と法の下にあるべきである 、として、ジェームズ1世の王権を抑制して以来、 「人の支配」に対抗して認められるようになった近代の政治原理
コークのいう法は、イギリスの判例法で、立法権をも抑制する点で、法治主義とは異なるが、後に法治主義と同義に用いることもある。
ほうのしはい
【法の支配】
rule of law
<日本語版ブリタニカ>
法至上主義的な思想、原則
(1) どんな人でも、通常裁判所が適用する法律以外のものに支配されない、あるいは、
(2) 被治者のみでなく、統治者・統治諸機関も、法の支配に服さなければならぬ、とする、 「法のもとにおける統治」の原理
イギリスの伝統に根ざす思想であり、自然法思想にも淵源をもつ、 法の権力に対する優位性の主張 である。
A.ダイシーは、その著『憲法入門』(1885)のなかで、①議会主権と、②法の支配、がイギリスの2大法原理である、としたが、
<1> ここから、人間とその自由を権力から守るイギリス型法治主義の原則が確立され、
<2> アメリカにおいては、司法権優越の原理を生んだ。
20世紀に入り、経済・社会情勢の著しい変化につれ、伝統的な法支配の原則に対するいろいろな批判も起っている。
コーク
【Edward Coke】
<広辞苑>
イギリスの法律家。権利請願の起草者。
13世紀の法律家ブラクトン(H. Bracton ~1268)の著述を引用して「法の支配」(rule of law)を説いたことでも名高い。(1552~1634)
ブラクトン 
Bracton, Henry de 
<日本語版ブリタニカ>
[生] 1216 デボン? [没] 1268 エクスター/デボン?
イギリスの法律家、裁判官。ときにはイギリスの中世で最も偉大な法律家といわれる。
本名はブラットン Braton であったが、死後ブラクトンの名で伝わる。
法律家として名が現れるのは、1245年以降で、48~68年に南西諸県、ことにサマーセット、デボン、コーンウォールで巡回裁判所の判事を務めた。
ローマ法・教会法に造詣が深く、50~56年に中世イギリス法を集大成した『イギリス法律慣習法』 De Legibus et Consuetudinibus Angliae は有名。
同書中の「王もまた神と法の下にある」という言葉は、法の支配原理の象徴的言辞として、しばしば引用されている。

※この様に日本の辞典類では「法の支配」について割と簡潔な記述しかないが、英米圏ではだいぶ認識が違っているようである。

◆2.英米圏の辞書による定義


rule of law
<collins>
The rule of law refers to a situation in which the people in a society ①obey its laws and ②enable it to function properly.
(翻訳) 法の支配とは、ある社会における人々が、①その諸法を遵守しており、かつ、②社会を適切に機能させている、状況をいう。

※残念ながら、<Britannica Concise Encyclopedia> および <Oxford Dictionary of English> には rule of law の項目がないため、 英文wikipedia(2014.3.15時点) で代用する。

rule of law 
<英文wikipedia>
The rule of law (also known as nomocracy ) primarily refers to the influence and authority of law within society, especially as a constraint upon behavior, including behavior of government officials.
The phrase can be traced back to the 16th century, and it was popularized in the 19th century by British jurist A. V. Dicey.
The concept was familiar to ancient philosophers such as Aristotle, who wrote "Law should govern".
Rule of law implies that every citizen is subject to the law, including law makers themselves.
It stands in contrast to the idea that the ruler is above the law, for example by divine right.
Despite wide use by politicians, judges and academics, the rule of law has been described as "an exceedingly elusive notion" giving rise to a "rampant divergence of understandings… everyone is for it but have contrasting convictions about what it is."
At least two principal conceptions of the rule of law can be identified: a formalist or "thin" definition, and a substantive or "thick" definition.
Formalist definitions of the rule of law do not make a judgment about the "justness" of law itself, but define specific procedural attributes that a legal framework must have in order to be in compliance with the rule of law.
Substantive conceptions of rule of law go beyond this and include certain substantive rights that are said to be based on, or derived from, the rule of law.
History
Although credit for popularizing the expression "the rule of law" in modern times is usually given to A. V. Dicey, development of the legal concept can be traced through history to many ancient civilizations, including ancient Greece, China, Mesopotamia, India and Rome.
(1) Antiquity
In Western philosophy, the ancient Greeks initially regarded the best form of government as rule by the best man.
Plato advocated a benevolent monarchy ruled by an idealized philosopher king, who was above the law.
Plato nevertheless hoped that the best men would be good at respecting established laws, explaining that "Where the law is subject to some other authority and has none of its own, the collapse of the state, in my view, is not far off; but if law is the master of the government and the government is its slave, then the situation is full of promise and men enjoy all the blessings that the gods shower on a state."

More than Plato attempted to do, Aristotle flatly opposed letting the highest officials wield power beyond guarding and serving the laws.
In other words, Aristotle advocated the rule of law:
It is more proper that law should govern than any one of the citizens:
upon the same principle, if it is advantageous to place the supreme power in some particular persons, they should be appointed to be only guardians, and the servants of the laws.

According to the Roman statesman Cicero, "We are all servants of the laws in order that we may be free."
During the Roman Republic, controversial magistrates might be put on trial when their terms of office expired.
Under the Roman Empire, the soverign was personally immune(legibus solutus), but those with grievances could sue the treasury.

(omission)
(2) Modern times
An early example of the phrase "rule of law" is found in a petion to James Ⅰ of England in 1610, from the House of Commons:
Amongst many other points of happiness and freedom which your majesty's subjects of this kingdom have enjoyed under your royal progenitors, kings and queens of this realm, there is none which they have accounted more dear and precious than this, to be guided and governed by the certain rule of the law which giveth both to the head and members that which of right belongeth to them, and not by any uncertain or arbitrary form of government …

In 1607, English Chief Justice Sir Edward Coke said in the Case of Prohibitions(according to his own report) "that the law was the golden met-wand and measure to try the causes of the subjects;
and which protected His Majesty in safety and peace: with which the King was greatly offended, and said, that then he should be under the law, which was treason to affirm, as he said;
to which I said, the Bracton saith, quod Rex non debed esse sub homine, sed sub Deo et lege(That the King ought not be under any man but under God and the law.)."
Meaning and Categorization of interpretations
Different people have different interpretations about exactly what "rule of law" means.
According to political theorist Judith N. Shklar, "the phrase 'the rule of law' has become meaningless thanks to ideological abuse and general over-use, but neverthless this phrase has in the past had specific and important meanings.
Among modern legal theorists, most views on this subject fall into three general categories: the formal(or "thin") approach, the substantive(or "thick") approach, and the functional approach.
The "formal" interpretation is more widespread than the "substantive" interpretation.
<1> Formalists hold that the law must be prospective, well-known, and have characteristics of generality, equality, and certainty.
Other than that, the formal view contains no requirements as to the content of the law.
This formal approach allows laws that protect democracy and individual rights, but recognizes the existence of "rule of law" in countries that do not necessarily have such laws protecting democracy or individual rights.
<2> The substantive interpretations holds that the rule of law intrinsicaly protects some or all individual rights.
<3> The functional interpretation of the term "rule of law", consistent with the traditonal English meaning, contrasts the "rule of law" with the "rule of man".
According to the functional view, a society in which government officers have a great deal of discretion has a low degree of "rule of law", whereas a society in which government officers have little discretion has a high degree of "rule of law".
The rule of law is thus somewhat at odds with flexibility, even when flexibility may be preferable.
The ancient concept of rule of law can be distinguished from rule by law, according to political science professor Li Shuguang:
"The difference … is that, under the rule of law, the law is preeminent and can serve as a check against the abuse of power. Under rule by law, the law is a mere tool for a government, that suppresses in a legalistic fashion."

(omission)
(翻訳) 法の支配 (それはまた ノモクラシー としても知られている)とは、第一に社会における法の影響力や権威、特に政府当局の行為を含む行為の抑制に関して謂われるものである。
このフレーズは16世紀に遡ることができ、19世紀に英国の法律家A. V. ダイシーによって一般に知られるようになった。
この概念は、「法が統治すべきである」と書いたアリストテレスのような古代の哲学者達にお馴染みのものだった。
法の支配は、法の作成者も含めて、全ての市民が法に従うことを含意する。
それは、王権神授説の例のような、支配者は法の上位にある、とする観念とは対照的である。
政治家・判事・学者によって広く使用されているにも関わらず、法の支配は「誰もが承知するが、しかし、それが何であるかについて対照的な信念しかもっていない・・・収拾がつかないほど多様な諸理解」を惹起する「非常に捉えどころにない観念」として説明されてきた。
少なくとも法の支配について2つの主要な概念解釈(conception)を特定することが可能である:すなわち、①形式的ないし「薄い」定義と、②実質的ないし「濃い」定義、である。
法の支配の形式的定義(definition)は、法の「正当性」自体を判定することはないが、ある法的枠組みが法の支配に適合するといえるために必ず保持しなければいけない特定の手続的属性を定義している。
法の支配の実質的概念解釈(conception)は、それ(形式的定義)を超えて、法の支配がそれに依拠しており、その派生源となっている、ある特定の実質的諸権利を内包する。
歴史
近代における「法の支配」という表現の一般的認知は通常A. V. ダイシーの功績であるが、その法的概念の発達自体は、古代ギリシア・チャイナ・メソポタミア・ローマを含む多くの古代文明の歴史上に見出すことが可能である。
(1) 古代
西洋哲学では、古代ギリシアにおいて、当初は、政府の最善の形態は、最良の人物による支配だ、と見なされていた。
プラトンは、法を超越する理想的な哲人王による、慈悲深い君主制を唱導した。
プラトンは、それでもなお、最善の人物達が確立された諸法を上手く尊重していくことに期待を寄せて、以下のように解説している。
「法が他の何らかの権威に服しており、何らそれ自体の内容を持たないところでは、私見では、国家の崩壊はそう遠くない。
しかし、もし、法が政府の主人であり、政府が法の僕(しもべ)であるならば、その場合は、状況は希望に満たされており、人々は神々が国家に降り注ぐあらゆる祝福を享受する。」
プラトンの企図をさらに超えて、アリストテレスは、最高位の当局者達が法が保護し奉仕する範囲を超えて権力を行使することに、きっぱりと反対した。
すなわち、アリストテレスは、法の支配を(以下のように)唱導した。
法が統治することが、市民のうちの誰(が統治すること)よりも、より適切である。
同様の原理に則り、もし、ある特定の人物達への最高権力の付与が好都合である場合には、諸法の保護者達および奉仕者達だけが、その任を与えられるべきである。

ローマの政治家キケロによれば、「我々が全員、法に奉仕するのは、我々が自由であらんが為である。」
ローマ共和制の期間、嫌疑のかかった執政官達は、彼らの任期が終了したときに、たいてい査問にかけられた。
ローマ帝制下では、統治者は個人としては不可侵(無答責)であったが、しかし不平を持つ人々は国費で訴訟を起こすことが可能だった。

(中略)
(2) 近代
「法の支配」という文句の初期の使用例の一つは、1610年のイングランドで、庶民院がジェームズ1世に対して行った請願の中に見出される。
この王国の陛下の臣民が、この王室の諸祖先・この王国の諸王・諸女王の下で享受してきた諸々の幸福と自由のあらゆる諸点の中でも、以下の事柄以上に彼ら(臣民)が愛着を示し大切に抱き続けてきたものは他にありません。
すなわち、(彼らは)主長と構成員の双方に、どの権利が彼らに帰属しするかを決め与える、ある特定の「ルール・オブ・ザ・ロー(rule of the law ※原文ママ)」によって道を示され統治されるのであり、そして如何なる不確実または恣意的な形態の政府によって統治されるのではない、ということ。

1607年、イングランドの主席裁判官エドワード・コーク卿は、禁止令状事件において、(彼自身の報告によれば)以下のように発言した。
「法とは、臣民達の訴訟を審理し、陛下を安全に保護するところの黄金の超越的杖であり物差しである。そして、それは陛下の安全と平和を保護する。」
それに対して国王は非常に立腹して曰く「ならば余は法の下にあるべきことになるが、その断言は反逆罪である」と。
それに応えて曰く、「ブラクトンは「quod Rex non debed esse sub homine, sed sub Deo et lege(国王は何人の下にもあるべきでないが、神と法の下にあるべきである)」と云った、と」

意味と解釈カテゴリー
「法の支配」が正確には何を意味するか、について人々は全く異なった解釈を持っている。
政治理論家ジュディス・N・シュクラーによれば、「イデオロギー的誤用と一般的濫用のせいで、『法の支配』という文句は無意味なものとなったが、それにも関わらず、この文句は過去において、特有かつ重要な幾つかの意味を持ち続けてきた。」という。
近代の法理論家達の間で、このテーマに関する大方の見解は3つの一般的なカテゴリーに識別される。すなわち、①形式的(ないし「薄い」)アプローチ、②実質的(ないし「濃い」)アプローチ、そして③機能的アプローチ、である。
①「形式的」解釈は、②「実質的」解釈よりも、より広く受け入れられている。
<1> ①形式主義者達は、法は、(a)予見可能で、(b)公知であり、そして(c)一般性/一様性/確実性という諸特性をもたねばならない、と考えている。
それ以外には、①形式的見解は、法の内実という点に関しては何の要求事項も持っていない。
この①形式的アプローチは、デモクラシーと個人の諸権利を保護する諸法を許容するが、デモクラシーや個人の諸権利を保護するそうした諸法を必ずしも持たない諸国においても「法の支配」が存在する(と想定する見解である)と受け止められている。
<2> ②実質的な諸解釈は、法の支配は幾つかの、または全ての個人の諸権利を実質的に保護している、と考えている。
<3> 「法の支配」という用語の③機能的解釈は、伝統的な英語の意味に合致しており、「ルール・オブ・ロー(法の支配)」と「ルール・オブ・マン(人の支配)」とを対照的に説明する。
③機能的見解によれば、政府職員が非常に大きな裁量権を保持している社会では「法の支配」は低い水準にあり、その一方で、政府職員が小さな裁量権しかもたない社会では「法の支配」は高い水準にあることになる。
法の支配は、このように柔軟性を持つ点で-たとえ、その柔軟性が好ましい場合があるとしても-何かしら中途半端(な言葉)である。
政治科学教授リー・シャガンによれば、「ルール・オブ・ロー(法の支配)」という古代の概念は、以下の点で「ルール・バイ・ロー(法による支配)」と区別することができる。
すなわち「その違いは・・・ルール・オブ・ロー(法の支配)の下では、法は卓越しており、権力の悪用に対する歯止めとして役立てることが可能である。ルール・バイ・ロー(法による支配)の下では、法は、法的な趨勢を抑制する単なる政府の道具である。」

(以下省略)

※このように英米圏では、「法の支配」について、①形式的アプローチ、②実質的アプローチ、③機能的アプローチという3様のアプローチが区別されている。このうち①②は正義論(法価値論)に関係するアプローチであり、③は主権論に関係するアプローチである。
※以下、順に「法の支配」理念について整理していく。


■3.「法の支配」理念の整理


◆1.法価値(=正義)論の構造と「法の支配」


政治思想・政治哲学 根本的価値 が「 自由(freedom/liberty) 」という言葉で表現されるように、
法思想・法哲学 根本的価値 は「 正義(justice) 」という言葉で伝統的に表現されてきた。

そこでまず、この「正義」概念を整理し、「法の支配」理念(①形式的および②実質的アプローチ)との関係を考察していく。

※参考ページ
正義論まとめ 「正義」とは何か ~ 法価値論まとめ+「法の支配」との関係

ほうかちろん
【法価値論】
legal axiology
<日本語版ブリタニカ>
法的な価値について考察する研究分野。
法的な価値 正義 という言葉で表現されることが多いから、 正義論 といってもよい。
古代ギリシア以来、法哲学の主要分野をなしてきたが、最近は、①規範的倫理学と、②分析的倫理学の区別に対応して、①規範的法価値論と②分析的法価値論(メタ法価値論)とが明確に区別されるようになった。
せいぎ
【正義】
<広辞苑>
[荀子(正名)]正しいすじみち、人がふみ行うべき正しい道。「-を貫く」
[漢書(律暦志上)]正しい意義または注解。「尚書-」
(justice) (ア) 社会全体の幸福を保障する秩序を実現し維持すること
プラトンは国家の各成員がそれぞれの責務を果たし、国家全体として調和があることを正義とし、アリストテレスは能力に応じた公平な分配を正義とした。
近代 では 社会の成員の自由と平等が正義の観念の中心 となり、自由主義的民主主義社会は各人の法的な平等を実現した。
これを単に形式的なものと見るマルキシズムは、真の正義は社会主義によって初めて実現されると主張するが、現在では イデオロギーを超えた正義 が模索されている。
(イ) 社会の正義に適った行為をなしうるような個人の徳性。
せいぎ
【正義】
justice
<日本語版ブリタニカ>
人間の社会的関係において実現されるべき究極的な価値
. 善(※注: agothos, bonum, good)と同義に用いられることもあるが、
(1) 善が、主として人間の個人的態度にかかわる道徳的な価値を指すのに対して、
(2) 正義 は、 人間の対他的関係の規律にかかわる法的な価値 を指す。
. 正義とは何か、という問題については、古来さまざまな解答が示されてきたが、一般的な価値ないし価値基準に関する見解と同様に
<1> 正義 客観的な実在 と考える 客観主義的・絶対主義的正義論 と、
<2> 正義 主観的な確信 と考える 主観主義的・相対主義的正義論 とに大別できよう。
法思想の領域では、だいたいにおいて、 自然法論 が<1> 前者 に、 法実証主義 が<2> 後者 に、属する。
. 従来の正義論のうちでは、アリストテレスやキケロの見解が名高く、与えた影響も大きい。
(ア) アリストテレスは、道徳と区別される正義(特殊的正義)について、①配分的正義と、②交換的正義(平均的正義、調整的正義とも訳される)とを区別し、
前者は、公民としての各人の価値・功績に応じて、名誉や財貨を配分することにおいて成立し、
後者は、私人としての各人の相互交渉から生じる利害を平均・調整することにおいて成立する、とした。
(イ) キケロは、この①配分的正義と同様な内容を、「各人に彼のものを」という公式で表現した。

※サイズが画面に合わない場合は こちら 参照。

こうした 「正義」概念に基く法理念・法思想 を、英米圏では一般に「 法の支配(rule of law) 」と呼んでいる。

◆2.「法の支配」理念整理表


※サイズが画面に合わない場合は こちら をクリック願います。

◆3.主権論と「法の支配」


伝統的な意味での「法の支配」理念(③機能的アプローチ)は、「人の支配(= 特定者の意思に基く統治)」を拒絶することから、「国民主権」「人民主権」といった「主権論(= 主権者の意思に基く統治原理)」と両立しない。

⇒ 従って、「法の支配」を認める場合は、
日本国憲法の「国民主権」規定に関して、「主権者意思説」以外の立場から解釈する必要が生じ、さらに、
今後目指される憲法改正ないし新憲法制定に際しては、現行憲法にあるような主権者意思としての「国民主権」を連想させる文言は厳しく排除することが望まれる。

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  歴史主義・伝統主義 (英米法) 反歴史主義・リセット主義 (大陸法)
権利の本質 人間は長い歴史を通じて、社会の中で試行錯誤を繰り返しながら、社会的叡智の結晶として 歴史的権利 を「 慣習 」という形で個別に見出してきた、とする立場 人間は自然状態において、生来的に 自然権 (natural right)を有していたが、 社会契約 (social contract)を結んで自然権を一部または全部放棄し、 人定法実定法 :positive law)を定めた、とする立場
法の本質 法は特定の共同体の中で人々の社会的ルールとして自生した(特定の人物の意思によらずに時間をかけて次第に生成されてきた)( 法=社会的ルール説 )(★注3)
⇒この立場は、 真の法=ノモス(個別の共同体毎に自生的に発展してきた人為的ではあるが特定の意思によらざる法) とする見解と親和的である。
法はそれを作成した主権者の意思であり命令である( 法=主権者意思[命令]説 )(★注1、★注2)
⇒この立場には、① 真の法=理性から演繹された自然法(フュシス) とする 近代的自然法論 、および、② 真の法など存在せず主権者の意思・命令としての人為法があるのみ とする 純然たる法実証主義 、の2通りの見解がある。
誰が法を作るのか 法は幾世代にも渡る無数の人々の叡智が積み重ねられて自生的に発展したもの( 経験主義、批判的合理主義
⇒「法は“発見”するもの」⇒ 制憲権(憲法制定権力)否認
(特定時点の世代の人々が制定できるのは原則として「憲法典(形式憲法)」迄であって、「国制(実質憲法)」は世代を重ねて徐々に確立されていくものに過ぎない)
法は主権者の委任を受けた立法者(エリート)が合理的に設計するもの( 設計主義的合理主義
⇒「法は“主権者”が作るもの」⇒ 制憲権(憲法制定権力)肯定
(特定時点の世代の人々は「憲法典(形式憲法)」のみならず「国制(実質憲法)」をも意図的に確立することが可能である)
補足 共同体毎に個別的→共同体に固有の「国民の権利」と「一般的自由」の二元論と親和的
価値多元的 ・相対主義的、
帰納的、 保守主義・自由主義・非形而上学的な分析哲学 と親和的
法の支配 ないし 立憲主義 と順接
全人類に普遍的→共同体や歴史的経緯を超える普遍的な人権イデオロギーと親和的
絶対主義的(但し 価値一元的 な傾向と 価値相対主義的 な傾向との両面がある)
演繹的、急進主義・ 全体主義・形而上学的な観念論哲学 と親和的
国民主権法治主義 と順接
実例 英国の不文憲法が典型例。またアメリカ憲法は意外にも独立宣言にあった社会契約説的な色彩を極力消した形で制定され歴史主義の立場に基づいて運用されてきた。
大日本帝国憲法(明治憲法)も日本の歴史的伝統を重んじる形で当時としては最大限に熟慮を重ねて制定された
フランスの数々の憲法、ドイツのワイマール憲法が典型例。
日本国憲法は前文で「国政は、国民の厳粛な信託によるもの」とロックの社会契約説的な制定理由を明記しており、残念ながら形式上この範疇に入る(GHQ草案翻訳憲法)
※但し“解釈”により日本の歴史・伝統を過剰に毀損しない慎重な運用が為されてきた
主な提唱者 コーク、ブラックストーン、バーク、ハミルトン
なお第二次大戦後の代表的論者は、ハイエク、ハート
ホッブズ、ロック、ルソー
なお第二次大戦後の代表的論者は、ロールズ、ノージック

(★注1)「 法=主権者意思[命令]説 」は、主権者を誰と見なすかによって以下に分類される。
君主主権 君主一人が主権者。(1)社会契約説以前の 王権神授説 や、(2) ホッブズの社会契約説 が代表例。
人民主権 君主以外の人民 people が主権者であり人民は各々主権を分有し人民自らがそれを行使する(= プープル主権説 )。 ルソーの社会契約説 が代表例。
国民主権 君主を含めて国民全員が主権者(但し左翼の多い日本の憲法学者には「君主は国民に含めない」として、実質的に人民主権と同一とする者が多い)。
なお国民主権の具体的意味については、(1) 最高機関意思説 と、(2) 制憲権(憲法制定権力)説 が対立しており、
さらに(2)は、<1>ナシオン主権説と<2>プープル主権説に分かれる(プープル主権説は実質的に②人民主権説)。
一般的に国民主権という場合は、<1> ナシオン主権説 (観念的統一体としての国民が制憲権を保有するとする説)を指す。
議会主権 英国の憲法学者A.V.ダイシーの用語で、正確には 「議会における国王/女王(the king/queen in parliament)」を主権者 とする。君主主権や国民主権の語を避けるために考え出された理論
国家主権 帝政時代のドイツで、 君主を含む「国家」が主権者 であるとして君主主権や国民主権の語を避けた理論。戦前の日本の美濃部達吉(憲法学者)の 天皇機関説 もこの説の一種である
⇒教科書は、戦後の日本は「国民主権」だが、戦前の日本は「君主主権」の絶対主義国家だった、とする刷り込みを行っている。しかし実の所は、
大日本帝国憲法(明治憲法) は制定時において明確に 歴史主義 の立場を取っており、そもそも 「xx主権」という立場(法=主権者命令説)ではなかった 。強いて言えば
“法”主権 つまり「 法の支配 」・・・ 歴史的に形成された統治に関する慣習法(=国体法 constitutional law)及びそれを可能な範囲で実定化した憲法典(constitutional code)が天皇をも含めた国家の全構成員を拘束する という立場だった。
⇒なお、大正デモクラシー期には、ドイツ法学の「⑤国家主権説」を直輸入した美濃部達吉の「天皇機関説」が通説となり、それがさらに天皇機関説事件によっていわゆる①君主主権説に転換したのは昭和10年(1935年)以降の僅か10年間である。

(★注2)「 法=主権者意思[命令]説 」は、 法を特定の立法者/思想家の価値観 (例:カントやヘーゲルのドイツ観念論的法思想や自然法論・人権論)あるいは 政治イデオロギー (例:マルクス主義やナチス期ドイツ思想) に還元してしまう危険が高く 、全体主義への接近を許してしまう。
※以下、「法=主権者意思[命令]説」の法体系モデル。

※①宮澤俊義(ケルゼン主義者)・②芦部信喜(修正自然法論者)に代表される 戦後日本の左翼的憲法学は「実定法を根拠づける“根本規範”あるいは“自然法”」を仮設ないし想定するところからその理論の総てが始まる が、そのような ア・プリオリ(先験的)な前提から始まる論説は、20世紀後半以降に英米圏で主流となった分析哲学(形而上学的な特定観念の刷り込みに終始するのではなく緻密な概念分析を重視する哲学潮流)を反映した法理学/法哲学(基礎法学)分野では、とっくの昔に排撃されており 、日本でも“自然法”を想定する法理学者/法哲学者は最早、笹倉秀夫(丸山眞男門下)など一部の化石化した確信犯的な左翼しか残っていない。
このように 基礎法学(理論法学)分野でほぼ一掃された論説を、応用法学(実定法学)分野である憲法学で未だに前提として理論を展開し続けるのはナンセンスであるばかりか知的誠実さを疑われても仕方がない 行いであり、日本の憲法学の早急な正常化が待たれる。
(※なお、近年の左翼憲法論をリードしている長谷部恭男は、芦部門下ではあるが、ハートの法概念論を正当と認めて、芦部説にある自然法・根本規範・制憲権といった超越的概念を否定している。)

(★注3)「 法=社会的ルール説 」は20世紀初頭に 英米圏で発展した分析哲学の成果 を受けて、1960年以降にイギリスの法理学者H. L. A. ハートによって提唱され、現在では 英米圏の法理論の圧倒的なパラダイム となっている法の捉え方である。
※以下のモデル図参照。また阪本昌成『憲法理論Ⅰ』第二章 国制と法の理論も参照。



※上記のように、 ハート法=社会的ルール説 は、 現実の法現象について詳細で明晰な分析モデルを提供 しており、 特定の価値観・政治的イデオロギーに基づく概念ピラミッド に過ぎない 法=主権者意思[命令]説 の法体系モデルを、 その説得力において大幅に凌駕 している。
※なお、自由を巡る西洋思想の二つの潮流について詳しくは ⇒ 国家解体思想の正体 参照

※( 補足説明 ) ハート法=社会的ルール説 のいう「 ルール(rule) 」という用語は、図にあるように、 ①事実(外的視点からの捉え方)②規範(内的視点からの捉え方)二重構造 (=観測者から見れば①事実(社会的事実)だが、法共同体の構成員から見れば②規範だ、という③第3のカテゴリー)になっている、という独特の意味で使用されており、 ①事実②規範峻別 する 方法二元論 (ケルゼンら新カント学派の方法論)と 大きく異なっている 点に注意(→こうした①事実でもあり②規範でもある③第3のカテゴリーの導入によって、ハート理論は「単なる①事実(=認識)から、なぜ②規範(=価値判断)が生まれるのか」という難問のクリアを図っている)。

※参考ページ
主権論と法の支配の関係 リベラル・デモクラシー、国民主権、法の支配


■4.(参考)「法の支配」に関する様々な見解

※整理表を作成するに当たって参照した著名論者の見解を比較します。

◆1.左翼の見解(芦部信喜、高橋和之、LEC)


芦部信喜『憲法 第五版』(2011年刊) p.13以下
五.   立憲主義と現代国家 - 法の支配
近代立憲主義憲法は、個人の権利・自由を確保するために国家権力を制限することを目的とするが、この立憲主義思想は法の支配(rule of law)の原理と密接に関連する。
1.   法の支配
法の支配の原理は、中世の法優位の思想から生まれ、英米法の根幹として発展してきた基本原理である。
それは、専制的な国家権力の支配(人の支配)を排斥し、権力を法で拘束することによって、国民の権利・自由を擁護することを目的とする原理である。
ジェイムズ一世の暴政を批判して、クック(Edward Coke, 1552-1634)が引用した「国王は何人の下にもあるべきでない。しかし神と法の下にあるべきである」というブラクトン(Henry de Bracton, ?-1268)の言葉は、法の支配の本質をよく表している。
法の支配の内容として重要なものは、現在、
憲法の最高法規性の観念
権力によって侵されない個人の人権
法の内容・手続の公正を要求する適正手続(due process of law)
権力の恣意的行使をコントロールする裁判所の役割に対する尊重
などだと考えられている。
2.   「法の支配」と「法治国家」
「法の支配」の原理に類似するものに、《戦前の》ドイツの「法治主義」ないしは「法治国家」の観念がある。
この観念は、法によって権力を制限しようとする点においては「法の支配」の原理と同じ意図を有するが、少なくとも、次の二点において両者は著しく異なる。
(一).   民主的な立法過程との関係
第一に、「法の支配」は、立憲主義の進展とともに、市民階級が立法過程へ参加することによって自らの権利・自由の防衛を図ること、従って権利・自由を制約する法律の内容は国民自身が決定すること、を建前とする原理であることが明確となり、その点で民主主義と結合するものと考えられたことである。
これに対して、戦前のドイツの法治国家(Rechtsstaat)の観念は、そのような民主的な政治制度と結びついて構成されたものではない。もっぱら、国家作用が行われる形式または手続を示すものに過ぎない。従って、それは、如何なる政治体制とも結合し得る形式的な観念であった。
(ニ).   「法」の意味
第二に、「法の支配」に言う「法」は、内容が合理的でなければならないという実質的要件を含む観念であり、ひいては人権の観念とも固く結びつくものであったことである。
これに対して、「法治国家」に言う「法」は、内容とは関係のない(その中に何でも入れることが出来る容器のような)形式的な法律に過ぎなかった。そこでは、議会の制定する法律の中身の合理性は問題とされなかったのである。
もっとも、《戦後の》ドイツでは、ナチズムの苦い経験とその反省に基づいて、法律の内容の正当性を要求し、不当な内容の法律を憲法に照らして排除するという違憲審査制が採用されるに至った。
その意味で、現在のドイツは、戦前の形式的法治国家から《実質的法治国家》へと移行しており、法治主義は英米法に言う「法の支配」の原理とほぼ同じ意味をもつようになっている。

高橋和之『立憲主義と日本国憲法憲法 第3版』(2013年刊) p.24~
(イ) 法の支配
a) 「法の支配」の二つの要請
「法の支配」は「人の支配」に対する概念で、人によるその場その場の恣意的な支配を排除して、予め定められた法に基づく支配によって自由を確保することを目的とする。
法の支配により自由を実現するためには、
まず第一に、 自由を保障するような内容の法(正しい法)を制定することが必要であり、
第二に、 その法を忠実に適用し執行することが必要である。
法の忠実な執行という要請を実現するために、法を制定する権力(立法権)と執行する権力(執行権)と法の争いを裁定する権力(裁判権)を分離し異なる機関に授けるという考えが生ずるが、これが後述する権力分立の原理である。
執行権は、立法権がつくった法律を忠実に解釈適用し執行していく義務を負い、忠実に執行しているかどうかが争いになったときには、裁判所が判断するという体制である。
では、正しい法の制定という要請を実現するにはどうしたらよいか。
一つは、 法律の制定に抑制・均衡(checks and balances)のメカニズムを組み込む方法がある。
チェック・アンド・バランスも権力分立の内容をなすが、たとえば議会を二院制にして法律の制定には両院の合意が必要であるとしたり、国王あるいは大統領の拒否権や裁可権を認めたり、さらには、裁判所に法律の合憲性の審査権を与えたりして、複数の機関の合意と均衡が形成された場合しか法律の制定はできないようにし、このチェック・アンド・バランスによって法律の内容が行き過ぎるのを阻止し、法律の「正しさ」を確保しようとするものである。
もう一つは、 法律の制定に国民の同意を得るという方法である。
これも後述の国民主権の原理と表裏の関係にある問題であるが、国民の権利を制限するような法律を制定する場合には、少なくとも国民を代表する議会の同意を必要とすることにして、法律の内容の「正しさ」を確保しようとするのである。
現実には、この二つの方法を組み合わせて、法律の内容が自由を侵害するものとならないよう配慮している。
その具体的ありようは国により異なるが、それを支えている理念は権力分立(抑制・均衡)と国民主権である。
このように、法の支配は権力分立と国民主権の原理に密接に結びついているのである。
b) 裁判所の役割
正しい法律が制定されれば、その忠実な執行を確保すればよく、このために最も重要な役割を果たすのが裁判所である。
近代において法の支配の観点から最も重視されたのは、絶対王政を倒して国王の権力を法律の下に置くことであったから、法の支配は国王のもつ執行権(行政権)を法律に従わせることの確保を中心に制度化が構想され、その結果、国王から独立の裁判所が行政の法律適合性を裁定するという体制が目指された。
この場合、この裁定の任にあたることになったのが、イギリスのように「通常裁判所」(司法裁判所あるいはコモン・ロー裁判所とも呼ばれる)のこともあれば、フランスやドイツのように、通常裁判所とは別系統の「行政裁判所」を生み出していった国もあった。
法の支配を徹底するためには、行政が法律に従っていることを確保するだけでは不十分である。
法律が憲法に違反していないかどうかを独立の裁判所が判断する制度を実現する必要がある。
しかし、それが実現するのは、一般には現代に入ってからであり、近代の段階では、このような違憲審査制度は、唯一アメリカ合衆国において採用されていたにすぎない。
したがって、国民の権利が現実にどの程度保障されるかは、どのような内容の法律が制定されるかに依存することとなった。
イギリスでは、法的には国会主権の原理がとられ、法律が最高の力をもつとされたが、法思想としては中世以来の、国王も議会も拘束される「高次の法」が存在するという観念が強固に生き残り(*)、国民の権利を侵害するような法律がつくられることに阻止的に働いた。
フランスでも、国民主権の下に国民を代表する議会が優位する体制が確立し、法律(議会)が志向の力をもったが(**)、市民階級の成熟とともに選挙権が拡大され、第三共和政期には議会が国民の意思を反映するようになり、法律が国民の権利を侵害することは少なくなったといわれる。
これに対し、ドイツでは、市民階級の成熟が遅れ議会が力をもつに至らず、「法律に基づく行政」の原理が法律の内容・実質を問わないものと理解されるようになり、たとえ権利を制約するような法律でも、行政がそれに従ってなされる限り、「法治国家」(Rechtsstaat)が存在するとされた。
これを「形式的法治国家」と呼んでいる。
(*) イギリスのルール・オブ・ロー(rule of law)
イギリスの法の支配の特徴を定式化したダイシー(Albert Venn Dicey, 1835-1922)は、法の支配を国会主権と並ぶイギリス憲法の基本原理として提示し、この法の支配は判例法(コモン・ロー)と制定法から成る「正規の法」(regular law)の支配として確立されたと説明している。
重要なのは、コモン・ローが具体的事件の中で発見された正義(理性)と観念されたのみならず、制定法も類型的事例に関して一般的抽象的に発見された正義と観念されていたということであり、法の支配が究極的には社会の中で妥当している「高次の法」の支配と考えられたことである。
(**) フランスにおける「法律適合性の原理」(principe de Legalite)
1789年のフランス革命は、国民主権を宣言し、主権者国民を代表する国民議会を「主権的意思(一般意思)」の表明」としての法律の制定権者とし、執行権の役割を法律の執行に限定した。
この結果、執行権の行為は厳格に法律に従うことを求められた。
この原理を「法律適合性の原理」と呼び、かかる国家体制を「法律適合性国家」(Etat legal)と呼ぶ。
高橋和之『立憲主義と日本国憲法憲法 第3版』(2013年刊) p.387~
(1)  法の支配の目的と構造
法の支配は、支配者の恣意的で気まぐれな支配を意味した「人の支配」を否定するために主張された観念であった。
人の支配は、権力がどのように行使されるかの予測を困難にし被治者の地位を不安定にする。
そこで、被治者の安定した地位と権利を保障することを目的に、法の支配が求められたのである。
支配者の意思からは独立に予め存在する法に従って支配(権力の行使)が行われること、これが法の支配の要求であった。
ゆえに、法の支配を制度として確立するためには、まず第一に、権利を保障した内容をもつ「法」の確立が必要であり、第二に、支配が法に従って行われているかどうかを裁定する中立的な機関が必要である。
立憲君主政において立法権(議会)と司法権(裁判所)が君主の権力から分離・独立したのは、権利保障のための法の支配の確立という観点からはきわめて自然な展開であり、18世紀イギリスの立憲君主政がモンテスキューの三権分立論の基礎となったのもこの観点から理解できる。
国民主権モデルにおいては、この論理はさらに発展し、法の支配の制度化の論理として「法の段階構造」が形成される。
つまり、法はその定立機関との関連でいくつかの法形式に分化され、法形式間に効力の上下関係が設定されて、下位の法形式は上位の法形式に自己の根拠をもたねばならず、上位の法形式に違反してはならないとの原則が確立されるのである。
日本国憲法においては、基本的には、「憲法→法律→命令(政令→府・省令、規則)」という段階構造が形成されている。
それぞれの法形式は法定立機関の違いに対応しており、下位の法形式を上位の法形式の「執行」と捉えると、法定立機関と法執行機関が分離されていることが重要である。
そして、下位の法形式が上位の法形式に違反していないかどうかを、中立的な第三者機関としての裁判所が審査することにより、法の支配の実現が期されているのである。
支配(政治)を法に服せしめるには、政治活動を法的行為・法形式へと「翻訳」しなければならない。
法の言葉に移し換えることにより、政治を法の論理の中に取り込み法による枠づけが可能となるのである。
政治は、法の衣をまとい、法の段階構造の中で法の論理を使って自らを正当化しなければならず、その正当化が受け入れられうるものかどうかが中立的な裁判所により判断される。
これが法の支配の基本構造である。
それは、ある意味では、「目的-手段」思考の政治を「要件-効果」へと枠づける操作ということができよう。

LEC『C-Book 憲法Ⅰ《総論・基本的人権》』 p.35~
法の支配
1.はじめに
定義: すべての国家権力が正しい法に拘束されるという原則
    ← 人の支配
    → 正しい法(正義の法)に基く支配(法の内容を問題にする)
    → 国民の権利、自由を保障することが目的
    → 英米法系(イギリス、アメリカ)の国々で発達
2.法の支配の内容
 (1) 個人の人権保障
 (2) 憲法の最高法規性の承認(憲法は行政権のみならず立法権をも拘束する)
 (3) 手続の適正を要求する(適正手続 = due process of law)
 (4) 裁判所の役割の重視(最高法規性の担保)
3.日本国憲法における法の支配の現れ
  「正しい法 = 憲法」によって「法の支配 = 憲法による支配」

◆2.リベラル左派の見解(長谷部恭男)


長谷部恭男『法とは何か』(2011年刊) p.148-9
法の支配という概念もいろいろな意味で使われます。ときには、人権の保障や民主主義の実現など、あるべき政治体制が備えるべき徳目のすべてを意味する理念として用いられることもありますが、こうした濃厚な意味合いで使ってしまうと、「法の支配」を独立の議論の対象とする意味が失われます。
法の支配は人の支配と対比されます。ある特定の人(々)の恣意的な支配ではなく、法に則った支配が存在するためには、そこで言う「法」が人々の従うことの可能な法でなければなりません。そのために法が満たすべき条件として、次のようないくつかの条件が挙げられてきました。・・・(中略)・・・。こうした、法の公開性、明確性、一般性、安定性、無矛盾性、不遡及性、実行可能性などの要請が、法の支配の要請と言われるものです。
日本の憲法の教科書類を見ると、「法の支配」の名の下に、人権の保障や民主主義、権力分立など、望ましい政治体制が備えるべきあらゆる徳目が並べられていることが少なくありません。しかし、ここまで濃厚な意味で「法の支配」を理解してしまうと、法の支配を独立して検討の対象とする意味はほとんどないように思われます。・・・(中略)・・・。こうした「法の支配」ということばの使い方の背景には、善いことである以上は、そのすべてが予定調和して100パーセント実現できるはずだというバラ色の想定があるのではないでしょうか。私としては・・・限定的な意味での「法の支配」を議論の対象とする方が、学問のあり方としても生産的だし、こうした意味を前提としてもっぱら議論をしている諸外国の研究者と議論するときも、誤解が少なくて善いのではないかと考えます。
長谷部恭男『憲法 第5版』(2011年刊) p.xxx
1.2.5  法の支配
法の支配は、国家機関の行動を一般的・抽象的で事前に公示される明確な法によって拘束することにより、国民の自由を保障しようとする理念である。
法の支配の内容
「人の支配」ではなく、「法の支配」を実現するためには、何よりもそれが従うことの可能な法でなければならず、法に基づいて社会生活を営むことが可能でなければならない。
そのためには、①法が一般的抽象的であり、②公示され、③明確であり、④安定しており、⑤相互に矛盾しておらず、⑥遡及立法(事後立法)が禁止され、⑦国家機関が法に基づいて行動するよう、独立の裁判所によるコントロールが確立していること、が要請される(長谷部 [2000] 第10章)。
このような法の支配の要請は、法令の公布に関する規定(憲法7条1号)や憲法41条の「立法」の概念、司法の独立(憲法76条以下)の他、憲法31条以下の諸規定に具体化されている(8.3.2. (3) 【法の支配との関係】 参照)。
「善き法」の支配
法の支配は、「善き法」の支配と同視されることがある。
形式的法治国と実質的法治国の概念を対置し、法の支配を後者と同視する考え方もその一例である。
また、個人の尊厳や基本的人権の保障、国民主権など、近代立憲主義の諸要請がすべて法の支配に含まれるとする者もいる。
しかし、このように法の支配を濃厚な意味で理解してしまえば、この概念を独立に検討する意義は失われる。

確かに、法の支配の内容とされる法の一般性・抽象性・明確性・安定性、および遡及立法の禁止は、法が法として機能するための、つまり法が人の行動の指針として機能するための必要条件である。
立法が個別的にしかも事後的に為され、法の文言も不明確であり、しかも朝令暮改のありさまでは、人々は国家機関の行動について如何なる予測を立てることもできず、そのため法に従って行動することは不可能となるであろう。

しかし、人種差別立法や出版物の検閲制度を設定する法も、やはり法として機能するためには、これらの特徴を備えている必要がある。
これらの特徴はいずれもそれ自体としては、悪法の支配とも十分に両立し得る。
また、前述のような法の支配の内容は、法が民主的に定められるか否かとは関係がない。

法が法として機能するために、今掲げたような幾つかの条件が必要であることが、法と道徳との必然的なつながりを意味するといわれることもあるが、これも誤りである。
切れ味の良いことがナイフの道徳性を示していないのと同様、法が法として機能するための条件を備えていることは、法の道徳性を示していない。
今述べたとおり、きわめて不道徳な目的を持つ法も、法として機能するためには、このような条件を備えていなければならない。
法の支配の限界
さらに、法の支配は、法が備えるべき条件の一つに過ぎず、他の要請の前に譲歩しなければならない場合もあることに留意しなければならない。
法の支配の要請がどこまで充足されるべきかは程度問題であり、個別の企業を国有化するための立法や女性のみを保護対象とする労働立法も、一般抽象性の点で悖(もと)るところがあるとしても、政府の役割の拡大した福祉国家の下においては肯認され得るであろう。
法の支配を支える根拠となる個人の自律や社会の幸福の最大化という目的自体が、国家の役割の拡大をもたらしているからである。
【形式的法治国と実質的法治国】
法の支配の観念と関連して、法治国(Rechtsstaat)の概念を、形式的法治国と実質的法治国の2つに区分することがある。
形式的法治国論はあらかじめ定められた法形式さえ取れば人民の権利・自由を無制約に侵害できるという考え方であり、実質的法治国論は、法律の内容に一定の実質的限界があるとの考え方であるとされる。
もっとも、日本のような成文の憲法典を持つ国家において、この2つを区別する意義については疑いがある。
すなわち、最高法規たる憲法典に、実質的法治国概念が前提とする正しい法内容が書き込まれていない限り、その国は実質的法治国とはいえないであろうし、他方、憲法典に下位の法令が充足すべき正しい法内容がすでに書き込まれているのであれば、形式的法治国概念からしてもすべての国家機関はその正しい法内容に従って行動すべきである。
両者を区別する意義があるとすれば、せいぜい憲法改正の限界についてであろう。

なお、形式的法治国概念が、法の一般性・抽象性や遡及性、裁判の独立性など法の支配の要請をも否定し得る概念として理解されているのであれば、それは当然、本文で述べた法の支配とは両立し得ない。

◆3.中間派の見解(田中成明、佐藤幸治)


田中成明『現代法理学』p.329~、P.337~
「法の支配」は、伝統的な法的価値の中核をなすものであり、法による正義の実現の中心的目的とされてきた。
(中略)
わが国における「法の支配」をめぐる最近の議論では、「法の支配」は、最も狭い意味では、英米における伝統的な「人の支配ではなく、法の支配を」という「法の支配(Rule of Law)」原理と同じものと理解されており、このような共通の理解を背景に、様々な「法の支配」論が展開されている。
そして日本国憲法の基礎にあるのはこのような英米法的な「法の支配」であり、このことは、①憲法の最高法規性の明確化、②不可侵の人権の保障、③適正手続きの保障、④司法権の拡大強化、⑤違憲審査制の確立、などのその特徴に照らして明らかであるという理解が、戦後憲法学の通説的見解である。
「法の支配」の概念や要請内容をめぐる最近の議論のいては、フラーの「合法性」概念などを中核に法の形成・実現に関する形式的・手続的要請に限定して理解する形式的アプローチと、 一定の基本権・民主制・立憲主義などの制度的要請を取り込んで理解する実質的アプローチとを対比する構図が一般的である。
(中略)
「法の支配」の概念や要請内容について、法が法であるために最低限備えるべき内在的価値である形式的正義と手続的正義の要請を中核としていることにはほとんど異論はない。
多義的・論争的となるのは、このような形式的・手続的要請を基軸に、議論領域ごとに「法の支配」が目指している価値理念と、「法の支配」を実効的に確保・実現するための具体的な制度の構成・運用原理との双方向に実質化して議論する段階で、 「法の支配」の概念や要請内容にそれらの価値理念や制度構成・運用原理をどこまで取り込むかについて、見解が分れることに起因しているとみられる。
(中略)
また、正しい法や善き政治との関連づけによる実質化については、「法の支配」の正しい法や善き政治への志向性を全面的に否定するのは適切ではないけれども、「法の支配」の意義は、正しい法や善き政治の追求・実現やその手段というよりも、その追求・実現手段に一定の制度的制約を課し、甚だしく不正な法や悪い政治を排除するという消極的な規制原理というところにあるとみるべきであろう。
具体的には、自由公正な市民社会の円滑な作動を確保するために、権力の恣意専断を抑止し、不当な自由の制限や理不尽な格差を排除することが「法の支配」の核心的要請であり、「法の支配」をめぐる議論を拡散させないためにも、「法の支配」の目指す価値理念については・・・(中略)・・・「消極的アプローチ」をとるのが適切であろう。
(中略)
例えば、F. A. ハイエクは、法的準則が不正義な行為を禁止する消極的なものであるだけでなく、正義の識別基準もまた消極的なものであるとして、「我々は、誤謬や不正義を絶えず排除することによってしか、真理や正義に近づくことができず、 最終的な真理や正義に我々が到達したことを確認することはできない」とする。
そして、正義の積極的な識別基準がなくとも、何が不正義かを示す消極的な基準はあるという事実は、完全に新しい法システムを構築するには不十分だとしても、現にある法をより正義に適ったものに発展させる適切な指針とはなり、重要な意義をもっていることを指摘している。
(中略)
価値観の多様化・流動化が経験的事実として存在し、実質的正義原理などの究極的価値の積極的な理論的基礎づけの可能性をめぐって見解の対立が続くなかで、法的思考における価値判断も主観的・相対的なものにすぎないと考えられがちである。
けれども、裁判において第一次的に求められる価値判断は、何が不正義かに関する消極的な判断であり、消極的アプローチが示唆しているように、 何が不正義として非難され回避されるべきかについては、何が正義かについて違憲が対立している人々の間でも、具体的判断が重なり合い、その限りでコンセンサスがみられることが一般に考えられている以上に多い。
そして、裁判の手続過程が、このような社会的コンセンサスに反映された正義・衡平感覚を適切に汲み上げつつ展開されるならば、 実質的正義の実現に直接的ではなくとも間接的に貢献できる範囲は、裁判の機能の考え方次第では、意外に広いのである。
田中成明『現代法理学』 p.316~、P.327~ (L. L. フラー『法と道徳』(1964年刊) による「合法性(Legality)」の基本要請)
このこと(※注:法の目的は、法外在的な実質的目的に限らない、ということ)をとりわけ強調したのは、「合法性(legality)」という一連の手続的要請を法システム自体の存立と作動に関わる内在的な構成・運用原理として提示したL. L. フラーである。
彼は、法システムをもっぱら法外在的な社会的目的の実現のための手段にすぎないとみるプラグマティズム的な法道具主義が支配的であることを憂い、一般的に目的=手段関係の考察において、社会的目的を実現する制度や手続自体に内在する制約を重視すべきことを力説した。
法システムについても、合法性を「法を可能ならしめる道徳」「法内在的道徳」として、この種の内在的制約と位置づけ、この合法性が法によって実現できる実質的目的の種類を限定していることに注意を喚起している。
フラーは、合法性の基本的要請として、
①法の一般性、②公布(の事実)、③遡及法の濫用の禁止、④法律の明晰性、⑤法律の無矛盾性、⑥法律の服従可能性、⑦法の相対的恒常性、⑧公権力の行動と法律との合致
という八つを挙げているが、英米において「法の支配」の要請内容と了解されているものと大体同じと理解されている。
このような合法性は、立法者や裁判官に目的・理想を示すだけでなく、法システムの存立に不可欠な条件をも示しており、これら八つの要請のどれか一つでも全面的に損なわれると、もはや、「法」システムと呼ぶことはできず、市民の服従義務も基礎付けることができないとされる。
そして、合法性の要請は基本的に手続的なものであり、法外在的な実質的目的に対しても、たいていは中立的であるが、人間を責任を負う行為主体とみる点では中立的ではなく、 このような人間の尊厳を損なう実質的目的を法システムによって追求することは許されないと考えている。
本書でも、「法の支配」の核心的要請内容を、フラーの合法性の八原理を基軸に理解し、このような意味では法の支配をフラーの合法性概念とほぼ互換的に用い、 「司法的正義」については、このような法の支配の要請を個別的事例において具体的に確保・実現することに関わるものと理解することにしたい。

佐藤幸治『憲法 第三版』(1995年刊) p.79以下
従って、日本国憲法が定める具体的な諸制度は、そのような「自由」の維持発展に多かれ少なかれ寄与するものとして意図されているといえるが、「自由」のための基本的な制度的原理として要約するとすれば、「権力分立」の原理と「法の支配」の原理ということになろう。
(ハ) 「法の支配」の原理
「法の支配」の観念は古典古代のギリシャにその起源をもち、その後の西欧の長い歴史的過程の中で紆余曲折をたどりながら・・・17世紀のイギリスにおいて近代的な個人の「自由」の観念と結びついてより具体的で明確な形をとって現出したのものである。
ロックは、法の目的は、自由を廃止したり、制限したりすることではなく、むしろ自由を維持し、拡大することにあり、法のないところには自由はないことを力説した。
自由とは、他の人々による拘束や暴力から解放されることであるが、このことは法のないところでは不可能であること、他人の気まぐれな意思の対象とされることなく、自らの意思に従って行動できるということが自由の意味するところであること、 にロックは関心を向けたのである。
成文憲法中に個人の自由を列挙することによってその保障の確実さを期そうとした、アメリカ独立革命期の邦の憲法が、「法による統治であって、人間による統治ではない」ことを力説したのも、ロックのそのような発想に通ずる。
従って、「法の支配」という場合の「法」観念は独特のものであることが注意されなければならない。
それは簡単にいえば、自由な主体たる人間の秩序の中で自ら発生してくるような「法」、換言すれば、自由な主体たる人間の共存を可能ならしめる上で必要とされる「法」ということになろう。
(因みに、ハイエクは、人間社会における秩序を、「自生的秩序(spontaneous order)」と「組織(organization)」とに分かち、それぞれを古典古代のギリシャの kosmos [本来、「国家ないし共同体における正しい秩序」を意味する発生的秩序]と taxis [例えば、軍隊の秩序のような人為的秩序] とに対応させている。
「自生的秩序」は多くの人間の行為の所産ではあるが、人間の意図・企画によって作られたものではないのであり、そのような「自生的秩序」の法はノモス [nomos] と呼ばれ、「組織」の規則であるテシス [thesis] と対比される。
そして、このように捉えられた「法」の支配と自由との結びつきが示唆されている。)
先に触れた近代的な「権力分立」の原理は、この「法」観念との結びつきで理解される必要がある。
つまり、「立法」「司法」「行政」は、独自の制度的倫理構造をもちつつ「法」に対してそれぞれ独自のかかわり合い方をするものであって、それらの分離なしには個人の「自由」はありえないとされたということである。
<1> 「立法」について、ロックは、すべての市民に等しく適用される「正しい行為に関する一般的なルール」を想定したが、 実際、一般に、立法府の力といえども無制限とは観念されず、そのような「一般的ルール」の定立に限定され、かかるルールによってすべての権力に必要な制限を課すことが期待された。
<2> モンテスキューによって「人間の間でしかく恐るべき裁判権」と呼ばれた「裁判権」は、「法」による裁判権、同じくモンテスキューのいう「法の言葉を述べる口」としての裁判権、つまり「司法権」として把握され、 そのことによってむしろ個人の「自由」の重要な守りテとしての地位をもつに至った。
<3> 「行政」については「法」による統制が課題とされ、その自由裁量性に猜疑の目が向けられた。
ダイシーは、「法の支配」をもって、「種々の見地からみてイギリス憲法の下で個人の権利に与えられた保障」としてその性格を把握し、その具体的内容として、
専断的権力に対立するものとしての通常の法の絶対的優位ということ、すなわち、国の通常裁判所において通常の法的な方法で確定された法に明白に違反する場合を除いて何人も処罰されず、または合法的に身体もしくは財産を侵害されえないという命題、
法の前の平等、すなわち、地位または身分を問わずあらゆる人が国の通常の法に服しかつ通常裁判所に服するという命題、
憲法の一般的法原則(人身の自由の権利や公の集会の権利など)は個々の事件において私人の権利を決定する判決の結果であるという命題、
を指摘した。
このダイシーの言葉からもうかがわれるように、「法の支配」にあっては裁判所が格別の役割を担っており、アメリカ合衆国で登場した違憲立法審査制は、この「法の支配」を徹底したものであるということができる。
もっとも、ダイシーの右の指摘については、当時のイギリス法の現実をどれ程忠実に描写するものであるか疑問の余地があり、また、自由放任主義的な消極国家を基盤としていることは否定し難く、 現代積極国家段階においてそのままではもはや妥当しないことは承認されなければならない。
しかし、「個人の権利保障」という「法の支配」の性格の意義は積極的に評価さるべきであり、国家機能とりわけ行政権の拡大・裁量権の増大の不可避性を前提とした上で、公権力の恣意性を具体的にいかにコントロールするかの観点から、 「法の支配」の原理を再構築し、一層展開せしめて行くことが必要というべきである。
日本国憲法は、詳細な基本権のカタログを掲げつつ、憲法の最高規範性の確認(97条1項)の下に、司法権を強化し、行政事件に関する裁判権もそれに取り込む一方(76条)、裁判所に違憲立法審査権を付与しており(81条)、 明らかに「法の支配」の原理に立脚していることを示している。

◆4.リベラル右派の見解(ハイエク、阪本昌成)


F. A. Hayek 『自由の条件Ⅱ 自由と法』(1960年刊) p.194以下
法の支配は、立法全体に対する制限であるという事実から推論されることは、それ自体が立法者の可決する法律と同じ意味での法律ではありえないということである。
憲法上の規定は、法の支配の侵害を一層困難にするであろう。
それらは慣習的な法律制定による不注意な侵害を防ぐのに役立つかもしれない。
しかし最高の立法者は、法律によって自分自身の権力を決して制限することができない。
というのは、かれは自分のつくったいかなる法律をもいつでも廃棄できるからである。
したがって、法の支配(the rule of law)とは法律の規則(a rule of the law)ではなく、法律がどうあるべきかに関する規則(a rule concerning what the law ought to be)、 すなわち超-法的原則(a meta-legal doctrine)あるいは政治的理念(a political ideal)である。
それは、立法者がそれによる制約を自覚しているかぎりは有効である。
民主主義のもとでは、それが共同社会の道徳上の伝統、多数の人が共有し、問題なく受け容れる共通の理念の一部を形成しないかぎり、法の支配は普及しないであろうということになる。
(原文)
From the fact that the rule of law is a limitation upon all legistlation, it follows that it cannnot itself be a law in the same sense as the laws passed by the legistor.
Constitutional provisions may make infringements of the rule of law more difficult.
They may help to prevent inadvertent infringements by routine legislation.
But the ultimate legislator can never limit his own powers by law, because he can always abrogate any law he has made.
The rule of law is therefore not a rule of the law, but a rule concerning what the law ought to be, a meta-legal doctrine or a political ideal.
It will be effective only in so far as the legislator feels bound by it.
In a democracy this means that it will not prevail unless it forms part of the moral tradition of the community, a common ideal shared and unquestioningly accepted by the majority.
F. A. Hayek 『法と立法と自由Ⅰ ルールと秩序』(1973年刊) p.120以下
立法が法の唯一の源泉である、という概念から二つの観念が引き出されている。
それらは、初期の擬人化による誤りが生き残っているあの誤れる設計主義から全面的に導出されているが、現代ではほとんど自明のこととして受け入れられるようになり、政治の展開に大きな影響を与えてきた。
最初のものは、これはより高次の立法者を必要とし等々と無限に続くから、その権力を制限することができない最高の立法者があるに違いないとする信念である。
第二のものは、その最高の立法者が制定したものは何であれ法であり、彼の意志を表現するもののみが法である、とする考えである。

ベーコン、ホッブズ、オースティン以来、まずは国王の、後には民主制議会の、絶対権力の一見疑う余地のない正当化に一役買った、最高の立法者の必然的に無制限な意志という概念は、 法という用語が組織の熟慮の上での足並みの揃った行為を導くルールに限定されるならばその場合にのみ、自明であるように思われる。
このように解釈すれば、ノモスという初期の意味では全ての権力に対する障壁となるはずであった法は、逆に権力行使の道具となる。
F. A. Hayek 『法と立法と自由Ⅰ ルールと秩序』(1973年刊) p.158以下、P.171以下
結局のところ、司法過程から生じる正義に適う行動ルール、すなわちノモスまたは本章でみた自由の法と、次章の研究対象となる権威によって制定された組織のルールとの違いは、前者が人間のつくったのではない自生的秩序の諸条件から導かれるのに対し、後者は特殊化された意図に資する組織の熟慮の上での構築に役立つという事実の中にある。
前者は、それらがすでに守られていた実践を明文化したにすぎないという意味でか、 すでに確立されているルールに依拠する秩序を円滑かつ効率的に運営しようというのであれば、それらはこうしたルールの必要補完物と見なされなければならないという意味で、発見されるのである。
自生的な行為秩序の存在が裁判官にその固有の仕事を課さなかったならば、それらは発見されなかったであろう。
したがって、それらは、特定の人間的意志とは無関係に存在するものと当然考えられる。
一方、特定の結果を目指す組織のルールは、組織者の設計する知性の自由な発明品であろう。

(中略)

憲法
憲法という法に包含されている政府の諸権力の割り当てと制限に関する全てのルールは、まず、我々が「法」と呼びならわしてはいるが、組織のルールであって正義に適う行動ルールではないルールに、属する。
これらのルールは、広く、特別な威厳を付与されている、あるいは他の法に対するより大きな尊敬が払われてしかるべき、「最高」級の法とみなされている。
しかし、これを説明する歴史的理由はあるものの、それらのルールを普通いわれているように他の全ての法の源泉としてでなく、法の維持を保障するための上部構造と見るほうが、適当である。
しかし、こうしたこと(※注:憲法という法に特定の威厳と基本的な性格が与えられていること)で、憲法が、基本的に、事前に存在する法体系の中の法を施行するためにそうした法体系の上に構築された上部構造であるという事実が、変わるわけではない。
いったん確立されると、憲法は、他のルールがそこからその権威を引き出すという論理的な意味で「第一義的」であるようにみえるが、それはなおこれらの事前に存在するルールの支持を企図している。
それは、法と秩序を守り、他のサービスの給付装置を提供する手段をつくりだすが、法と正義が何であるかを定義しない。
F. A. Hayek 『法と立法と自由Ⅱ 社会正義の幻想』(1976年刊) p.70以下、P.88以下
だが、法を立法者の意志の産物として定義すると、その内容が何であれ立法者の意志の表出全てが「法」に包摂され(「法は全く任意の内容をもってよいことになる」(※注:H.ケルゼン))。
その内容は法とよばれる様々な言明の間の何ら重要な区別をなさないという見解が、特に、正義は、いかなる意味でも、何が実際に法であるかを決めるものではなくて、むしろ何が正義であるかを決めるものが法であるという見解が、生まれてくる。
旧来の伝統とは逆に、法の制定者は正義の創造者であるという主張が、法実証主義の最も特徴的な教義となった。

(中略)

主権という概念は、国家という概念と同様に、国際法のための不可欠の用具である - その概念をそこでの出発点として受け入れるならば、そのことによって、国際法というまさにその観念が無意味にされることはない、とまでは確信できないが。
しかし、法秩序の内部的性格の問題を考察するためには、どちらの概念も、人を迷わせるばかりでなく、不要であるように思える。
事実、自由主義の歴史と同一である立憲主義の歴史全体は、少なくともジョン・ロック以降は、主権についての実証主義者の概念や全知全能の国家という関連概念に対する闘争の歴史であった。

阪本昌成『憲法1 国制クラシック 全訂第三版』(2011年刊) p.41以下から抜粋⇒全文は 第7章 法の支配
1. 「法の支配」の捉え方
(1)  法の支配とは何でないのか
「法の支配」は、多くの人が口にする基本概念でありながら、その実体につき合意をみない難問である。
とはいえ、法の支配の目指すところについては、論者の間におおよその合意がある。
“その目的は、可能な限りすべての国家機関の行為を法のもとにおいて、その恣意的な活動を統制し、もって人々の基本権を保障せんとするところにある。”
が、この機能論的な説明は、法の実体の解明にはなっていない。
また、法の支配とは何でないのか、という疑問についても、法学者の間で合意がみられる。
その解答としては、次のふたつがある。
第一。 “法の支配は、絶対君主の統治にみられたような「人に支配」、すなわち、ルールに基かない、その場当たりの恣意的な権力発動を通して人々を支配することではない。”
第二。 “法の支配は、法治主義ではない。法治主義とは、国民の権利義務に変動を与えるとき、その国家意思は議会の意思を通して実定法化されるべきこと、
そして、行政はその議会法を執行し(“法律なければ行政なし”)、裁判所は議会制定法に準拠して法的紛争を解決すること、をいう。”
(2)  法の支配と法治主義
「法の支配」にいう法は、民主的機関である議会の制定する法律をも統制し、主権者の意思をも統制する機能をもっている。
この機能については、法学者は異論を唱えないだろう。
未解決の争点は、“その狙いのために、法の支配にいう「法」がいかなる属性をもっているのか”というところにある。
(3)  法の支配と正義
法の支配とは、《主権者といえども、人為の法を超える高次の法のもとにある》という思想を起源とする。
それは、法(law)と立法(legislation)との区別のもとで、前者が後者を指導する、という思想である。
高次の法 higher law とは、・・・(中略)・・・“fundamental law”と同じである。
Higher law または fundamental law の内容は、《正義に適っているルール》を指してきた。
ところが、「正義」の捉え方は歴史によって変転し、論者によってさまざまとなっているために私たちを混乱させているのだ。
法の支配を正義と関連づけるとき、その捉え方には、大きくふたつの流れがみられた。
第一は、 問題の法令の実質・内容を問う立場である。正義の種類からいえば、実質的正義論に属する。
その典型的立場が自然法論である。
第二は、 問題の法令の形式を重視するタイプである。正義の種類でいえば、形式的正義論である。
これは、問題の法令が、どのような特定の人びとをも対象とせず、特定の目的も知らず、一般的で普遍的な形式を満たしているか否かを問うのである。
これは、《人為法が普遍的に妥当する形式をもっていれば、不正を最小化できる》といいたいのだ。
2. 「法の支配」の理論と憲法典
(1)  法の支配の理論化
法の支配を脱実体化しながら理論体系としたのが、イギリスの法学者A. ダイシー(1835~192年)である。
彼は、臨機(場当たり)でなく、誰もが知りえて、特定可能な対象にではなく、誰に対しても等しく恒常的に適用されうる法の形式を、「正規の法 regular law」と呼んだ。
それは、《類似の事案は同じように法的に解決される》という平等原則のなかから浮かび出た形式である。
それは、多年にわたる実践と蓄積のなかで、次第しだいに、人間が獲得してきた法的知識だった。
その法的知識を専門的に修得するのが法曹であり、なかでも裁判官である。
身分の独立保障をうけてきた裁判官は、当事者の主張に耳を傾けながら、正しい解決のために、誰に対しても等しく適用されてきた論拠を発見するのである。
(2)  法の支配の突出部
形式的正義論をベースとする法の支配の考え方には、
(ア) 法は特権を容認せず、一般的普遍的な形式をもたなければならない、
(イ) 法は公知(誰もが前もって知りうるもの)で恒常的でなければならない、
(ウ) その適用に矛盾があってはならない、
という命題が伴っている。
これらの命題は、法の予見性・安定性に資し、経済自由市場における交易を一挙に促進することとなった。
自由市場の生育を可能としたのは、法の支配という憲法上の基本概念だった。
法の支配が、経済的自由、身体・生命の自由その他の自由へと拡大するにつれて、自由主義国家の基盤ができあがっていったのだ。
法の支配は、経済市場における諸自由だけでなく、国家の刑罰権と課税権とを有効に統制する論拠となった。
罪刑法定主義と租税法律主義が、法令の遡及的適用を排除したり、慣習を法源たりえないとしたり、法令の裁量的適用に警戒的であるのは、法の支配の思想が、一部実定法上に突出したためである。
法の支配は、われわれの権利義務に関する実定法(人為法)を指導するメタ・ルールである。
法の支配という思想は、あるルールを実定化するにあたって実定法を先導する上位のルールである。
たとえ憲法を含む実定法が法の支配を謳ったとしても、それこそが「自己言及のパラドックス」にすぎないのだ。
(3)  法の支配と憲法との関係
法の支配は、国家の不正義を最小化するための理念として、歴史上さまざまな論者が肉付けしてきた。
この理念は、sovereignty、なかでも、君主の有してきたそれをまず統制しようとした。
sovereignty は、「主権」と訳出されるが、この訳語では伝えきれないニュアンスをもった言葉である。
それは、「主権」というよりも、絶対権または最高権といったほうがいいだろう。
憲法は、最高・絶対の主権を統制するための「基本法」として、歴史に登場した。
このことからも分かるように、憲法は、法の支配という構想の必須部なのだ(が、しかし、憲法が法の支配にいう法ではない)。

主権の帰属先が君主から国民になった場合でも、法の支配の理念に変更はない。
今日においても、すべての国家機関、なかでも国民の主権と、国民代表機関である議会とを、法のもとにおく必要があるのだ。
そのために、憲法は法の支配の理念の一部を組み込もうとする。
<1> 統治の機構においては、①独立の保障される司法部、②特別裁判所の禁止、③憲法条規の最高法規性の宣言がこれであり、
<2> 権利章典の部においては、①適正手続保障、②遡及処罰の禁止、③公正な裁判の保障等がこれである。
もっとも、こうした個別の条規を列挙することは、憲法と法の支配との関係を考えるにあたっては二次的な意味しかもたない。
教科書のなかには、法の支配について、(ア)憲法の最高法規性、(イ)基本権の尊重、(ウ)適正手続保障、(エ)司法審査制を列挙するものがある。
もしこの思考が法の支配の論拠を日本国憲法典に求めようとしているのであれば、ひとつの体系内に根拠を求める「自己言及のパラドックス」に陥ってしまっている。
もし論拠を示したものではなく、“法の支配がかような諸点に現れている”というのであれば、(イ)と(ウ)はダブルカウントであり、(エ)は法の支配の内在的な要請ではなく(英国には、司法審査制はない)、法の支配を有効にするための手段にすぎないことの説明に欠けている。
このように、憲法と法の支配との関係をみるとしても、要注意点は、《憲法典という実定化された法が法の支配にいう“法”ではない》ということである。
たしかに、憲法典は法の支配の理念を一部活かしている。
が、しかし、「憲法典=法の支配」ではない。
(4)  法の支配と主権との関係
《法の支配は憲法典や主権をも統制する》とのテーゼを理解するためには、次の(ア)~(ウ)に留意しておかなければならない。
(ア) 一般の教科書によれば、国民主権にいう「主権」とは、憲法制定権力のことを指す。
(イ) 主権は、国制を意味する憲法を創出する力であり(憲法を作り出す力としての主権。以後、憲法制定権力を「制憲権」という)、憲法典は、この制憲権によって作り出される。
(ウ) [制憲権→憲法典]という理論上の順序関係を考えれば、憲法典によって主権を統制することはできない。
では、「憲法典によって主権を統制することはできない」とき、主権(制憲権)は何によって規範的な拘束を受けているのだろうか?
実体的正義論者は、自然法、人間の理性、人間の尊厳等をあげるだろう。
これらの実体的要素はいずれも客観性に欠けるとみる批判的な論者であれば、「主権者の自己拘束だ」というかもしれない。
それらの解答を、私はいずれも受容しない。
《主権を規範的に統制するもの、それが法の支配だ》、これが私の解答である。
法の支配にいう「法」とは、実定的な法ではなく、最低限の形式的正義のことだ、と私は理解している。
(5)  法の支配と法律との関係
法の支配は、先に触れたように、国民の主権や、国民代表機関である議会の権限(法律制定権)をも統制する理念である。
では、法の支配は、議会の立法権(法律制定権)をどのように統制するか?
私のような、形式的正義論者は、こう解答するだろう。
《議会が法律を制定するにあたっては、一般的普遍的な形式をもたせなければならない》。
この解答は、日本国憲法41条の「立法」の解釈に活かされるだろう。
立法(法律)が一般的普遍的であるという形式を満たすとき、それは
第一に、 一定の要件を満たす限り誰に対しても適用されうるとする点で道徳的にみて正当であり、
第二に、 予見可能性・法的安定性を増すという点で経済的にみて合理的である。
法の一般性・普遍性とは、法規範の名宛人が事前に特定可能でないことをいう。
法の支配にとって最も警戒され続けてきた点は、法が人的な属性に言及しながら、特定可能な人びとを特別扱いすることだった。
法の支配は、人的な特権を忌避して、誰であれ自分の限界効用を自由に(国家から公法規制や指令を受けないで)満足させてよい、とする思想でもあるのだ。

※その他参照先
阪本昌成『憲法理論Ⅰ 第三版』(1999年刊)第一部 国家と憲法の基礎理論 第四章 立憲主義と法の支配


■5.「法の支配」とは何か(暫定的な要約)


<1> 英米圏の標準的な理解では「法の支配」とは、①まず第一に「手続的正義・形式的正義」を中核とする法内在的正義の要請をいい、②配分的正義など「実質的正義」に関する要請は、あくまで周縁的に考慮されるに留まる。
<2> 次に、③「法の支配」がどのような働きを果たすのか、を考える機能的アプローチでは、それが「人の支配」ではないことから主権論との関係が問題となる。
⇒「法の支配」は「特定の人の“意思”に基く支配」を拒絶しており、主権者(法=主権者意思説)と両立しない。(「君主主権」(君主一人の意思による支配)のみならず集合意思としての「国民主権」も原理的には「法の支配」と両立しない)。
  では、特定の人の意思の産物ではない「法」とはいったい何なのか? 
⇒ それは「ノモス(nomos 意図せざる人為の法)」つまり歴史的構築物としての「法」(自生的秩序の法)である。(すなわち、フュシス(physis, natural law 自然法)やテシス(Thesis 純然たる実定法)ではない)
  <1>では、①手続的・形式的正義に関する法準則が「法の支配」の中核要素である、と述べたが、③機能的アプローチでは、そうした形式を超える「何らかの実質的価値」を想定していることになる。
  しかしそれでも、この場合の「実質的価値」は、左派系の正義論にありがちな、(1)人権保障、(2)憲法の最高法規性、といったものではなくて、ノモス概念としての「法」=特定の共同体で自生的に発展してきた慣習法であることから、実質的意味の憲法(国制)に接近する。
  ⇒この③を、①の(狭義の)「法の支配」と区別して、「国体の支配」ないし「ノモスの支配(nomocracy)」と呼ぶべきである。
<3> 最後に、「法の支配」の「法」と、(a)実質的意味の憲法(国体法ないし国制)および、(b)形式的意味の憲法(憲法典)、との関係について整理する。
  ①(狭義の)「法の支配」は、あくまで消極的に理解されるべき法理念(「~は法ではない」、という形式の言明で表現されるもの)であり、憲法を含めた立法全体に対する制限となるメタ・ルールであって、法規範ではない。
  これに対して、③ノモスは、成文であれ不文であれ、「~は法である」という形式の言明で、一応は積極的に把握されうる法規範としての実体(substance)をもつもの、である。
  さらに、テシスは、その定義から完全に積極的に把握できる成文法(実定法 positive law)である。


■6.関連する用語


ほうち-しゅぎ【法治主義】 <広辞苑> 人の本性を悪と考え、徳治主義を排斥して、法律の強制による人民統治の重要性を強調する立場。
韓非子がその代表者。ホッブズも同様。
王の統治権の絶対性を否定し、法に準拠する政治を主張する近代国家の政治原理   → 法の支配
ほうちしゅぎ【法治主義】
rule of law(※注:原文ママ)
<日本語版ブリタニカ>
行政は議会において成立した法律によって行われなければならない、とする原則。
<1> 行政に対する法律の支配を要求することにより、
<2> 恣意的・差別的行政を排し、国民の権利と自由を保障することを目指したもので、立憲主義の基本原則の一つに挙げられている。
この原則に基く国家を、法治国家という。
ほうち-こっか【法治国家】
<広辞苑>
国民の意思によって制定された法に基づいて国家権力を行使することを建前とする国家。
①権力分立が行われ、②司法権の独立が認められ、③行政が法律に基いて行われる、とされる。
法治国 → 警察国家
ほうちこっか【法治国家】
Rechtsstaat
<日本語版ブリタニカ>
行政および司法が、あらかじめ議会の制定した法律によって行われるべきである、という法治主義の国家。
すなわち、全国家作用の法律適合性ということが、法治国家の本質とされたのであるが、
<1> その際、イギリス法の「法の支配」 rule of law と違い、
<2> 行政および司法が、国民の代表機関たる議会によって制定された法律に適合していればよい、
という形式的側面が重視された結果、法治国家論は、法律に基きさえすれば、国民の権利・自由を侵害してよい、という否定的な機能を果たし、法や国家の目的・内容を軽視する法律万能主義的な傾向を内包していた。
(1) 第二次世界大戦後、西ドイツは、この点に反省を加え、
(a)立法・行政および裁判を直接に拘束する不可侵・不可譲の基本的人権を承認し、
(b)これを確保するために憲法裁判所を設置して、これに法令の憲法適合性を審査する権限を与えた。
(2) 日本の場合も、憲法は、裁判所に、いわゆる法令審査権を与えている(81条)。
このようにして、
[1] 行政・司法が単に法律に適合している、という形式面のみならず、
[2] その法律の目的・内容そのものが、憲法に適合しなければならない、
という原則が確立され、それによって、いわば法治主義の実質的貫徹が期されている。


■7.参考図書

『法の支配 - オーストリア学派の自由論と国家論』 (阪本昌成:著(2006年刊))

『法とは何か - 法思想史入門』 (長谷部恭男:著(2011年刊))



■8.ご意見、情報提供

  • 松尾幸太郎氏blog 内容が詰め込まれすぎていて参考になり過ぎて困るほど。
    憲法における「法の支配」の意味と意義
    http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/60444639.html -- 名無しさん (2014-04-05 03:31:16)
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