法と権利の本質

  歴史主義・伝統主義 (英米法) 反歴史主義・リセット主義 (大陸法)
権利の本質 人間は長い歴史を通じて、社会の中で試行錯誤を繰り返しながら、社会的叡智の結晶として 歴史的権利 を「 慣習 」という形で個別に見出してきた、とする立場 人間は自然状態において、生来的に 自然権 (natural right)を有していたが、 社会契約 (social contract)を結んで自然権を一部または全部放棄し、 人定法実定法 :positive law)を定めた、とする立場
法の本質 法は特定の共同体の中で人々の社会的ルールとして自生した(特定の人物の意思によらずに時間をかけて次第に生成されてきた)( 法=社会的ルール説 )(★注3)
⇒この立場は、 真の法=ノモス(個別の共同体毎に自生的に発展してきた人為的ではあるが特定の意思によらざる法) とする見解と親和的である。
法はそれを作成した主権者の意思であり命令である( 法=主権者意思[命令]説 )(★注1、★注2)
⇒この立場には、① 真の法=理性から演繹された自然法(フュシス) とする 近代的自然法論 、および、② 真の法など存在せず主権者の意思・命令としての人為法があるのみ とする 純然たる法実証主義 、の2通りの見解がある。
誰が法を作るのか 法は幾世代にも渡る無数の人々の叡智が積み重ねられて自生的に発展したもの( 経験主義、批判的合理主義
⇒「法は“発見”するもの」⇒ 制憲権(憲法制定権力)否認
(特定時点の世代の人々が制定できるのは原則として「憲法典(形式憲法)」迄であって、「国制(実質憲法)」は世代を重ねて徐々に確立されていくものに過ぎない)
法は主権者の委任を受けた立法者(エリート)が合理的に設計するもの( 設計主義的合理主義
⇒「法は“主権者”が作るもの」⇒ 制憲権(憲法制定権力)肯定
(特定時点の世代の人々は「憲法典(形式憲法)」のみならず「国制(実質憲法)」をも意図的に確立することが可能である)
補足 共同体毎に個別的→共同体に固有の「国民の権利」と「一般的自由」の二元論と親和的
価値多元的 ・相対主義的、
帰納的、 保守主義・自由主義・非形而上学的な分析哲学 と親和的
法の支配 ないし 立憲主義 と順接
全人類に普遍的→共同体や歴史的経緯を超える普遍的な人権イデオロギーと親和的
絶対主義的(但し 価値一元的 な傾向と 価値相対主義的 な傾向との両面がある)
演繹的、急進主義・ 全体主義・形而上学的な観念論哲学 と親和的
国民主権法治主義 と順接
実例 英国の不文憲法が典型例。またアメリカ憲法は意外にも独立宣言にあった社会契約説的な色彩を極力消した形で制定され歴史主義の立場に基づいて運用されてきた。
大日本帝国憲法(明治憲法)も日本の歴史的伝統を重んじる形で当時としては最大限に熟慮を重ねて制定された
フランスの数々の憲法、ドイツのワイマール憲法が典型例。
日本国憲法は前文で「国政は、国民の厳粛な信託によるもの」とロックの社会契約説的な制定理由を明記しており、残念ながら形式上この範疇に入る(GHQ草案翻訳憲法)
※但し“解釈”により日本の歴史・伝統を過剰に毀損しない慎重な運用が為されてきた
主な提唱者 コーク、ブラックストーン、バーク、ハミルトン
なお第二次大戦後の代表的論者は、ハイエク、ハート
ホッブズ、ロック、ルソー
なお第二次大戦後の代表的論者は、ロールズ、ノージック

(★注1)「 法=主権者意思[命令]説 」は、主権者を誰と見なすかによって以下に分類される。
君主主権 君主一人が主権者。(1)社会契約説以前の 王権神授説 や、(2) ホッブズの社会契約説 が代表例。
人民主権 君主以外の人民 people が主権者であり人民は各々主権を分有し人民自らがそれを行使する(= プープル主権説 )。 ルソーの社会契約説 が代表例。
国民主権 君主を含めて国民全員が主権者(但し左翼の多い日本の憲法学者には「君主は国民に含めない」として、実質的に人民主権と同一とする者が多い)。
なお国民主権の具体的意味については、(1) 最高機関意思説 と、(2) 制憲権(憲法制定権力)説 が対立しており、
さらに(2)は、<1>ナシオン主権説と<2>プープル主権説に分かれる(プープル主権説は実質的に②人民主権説)。
一般的に国民主権という場合は、<1> ナシオン主権説 (観念的統一体としての国民が制憲権を保有するとする説)を指す。
議会主権 英国の憲法学者A.V.ダイシーの用語で、正確には 「議会における国王/女王(the king/queen in parliament)」を主権者 とする。君主主権や国民主権の語を避けるために考え出された理論
国家主権 帝政時代のドイツで、 君主を含む「国家」が主権者 であるとして君主主権や国民主権の語を避けた理論。戦前の日本の美濃部達吉(憲法学者)の 天皇機関説 もこの説の一種である
⇒教科書は、戦後の日本は「国民主権」だが、戦前の日本は「君主主権」の絶対主義国家だった、とする刷り込みを行っている。しかし実の所は、
大日本帝国憲法(明治憲法) は制定時において明確に 歴史主義 の立場を取っており、そもそも 「xx主権」という立場(法=主権者命令説)ではなかった 。強いて言えば
“法”主権 つまり「 法の支配 」・・・ 歴史的に形成された統治に関する慣習法(=国体法 constitutional law)及びそれを可能な範囲で実定化した憲法典(constitutional code)が天皇をも含めた国家の全構成員を拘束する という立場だった。
⇒なお、大正デモクラシー期には、ドイツ法学の「⑤国家主権説」を直輸入した美濃部達吉の「天皇機関説」が通説となり、それがさらに天皇機関説事件によっていわゆる①君主主権説に転換したのは昭和10年(1935年)以降の僅か10年間である。

(★注2)「 法=主権者意思[命令]説 」は、 法を特定の立法者/思想家の価値観 (例:カントやヘーゲルのドイツ観念論的法思想や自然法論・人権論)あるいは 政治イデオロギー (例:マルクス主義やナチス期ドイツ思想) に還元してしまう危険が高く 、全体主義への接近を許してしまう。
※以下、「法=主権者意思[命令]説」の法体系モデル。

※①宮澤俊義(ケルゼン主義者)・②芦部信喜(修正自然法論者)に代表される 戦後日本の左翼的憲法学は「実定法を根拠づける“根本規範”あるいは“自然法”」を仮設ないし想定するところからその理論の総てが始まる が、そのような ア・プリオリ(先験的)な前提から始まる論説は、20世紀後半以降に英米圏で主流となった分析哲学(形而上学的な特定観念の刷り込みに終始するのではなく緻密な概念分析を重視する哲学潮流)を反映した法理学/法哲学(基礎法学)分野では、とっくの昔に排撃されており 、日本でも“自然法”を想定する法理学者/法哲学者は最早、笹倉秀夫(丸山眞男門下)など一部の化石化した確信犯的な左翼しか残っていない。
このように 基礎法学(理論法学)分野でほぼ一掃された論説を、応用法学(実定法学)分野である憲法学で未だに前提として理論を展開し続けるのはナンセンスであるばかりか知的誠実さを疑われても仕方がない 行いであり、日本の憲法学の早急な正常化が待たれる。
(※なお、近年の左翼憲法論をリードしている長谷部恭男は、芦部門下ではあるが、ハートの法概念論を正当と認めて、芦部説にある自然法・根本規範・制憲権といった超越的概念を否定している。)

(★注3)「 法=社会的ルール説 」は20世紀初頭に 英米圏で発展した分析哲学の成果 を受けて、1960年以降にイギリスの法理学者H. L. A. ハートによって提唱され、現在では 英米圏の法理論の圧倒的なパラダイム となっている法の捉え方である。
※以下のモデル図参照。また阪本昌成『憲法理論Ⅰ』第二章 国制と法の理論も参照。



※上記のように、 ハート法=社会的ルール説 は、 現実の法現象について詳細で明晰な分析モデルを提供 しており、 特定の価値観・政治的イデオロギーに基づく概念ピラミッド に過ぎない 法=主権者意思[命令]説 の法体系モデルを、 その説得力において大幅に凌駕 している。
※なお、自由を巡る西洋思想の二つの潮流について詳しくは ⇒ 国家解体思想の正体 参照

※( 補足説明 ) ハート法=社会的ルール説 のいう「 ルール(rule) 」という用語は、図にあるように、 ①事実(外的視点からの捉え方)②規範(内的視点からの捉え方)二重構造 (=観測者から見れば①事実(社会的事実)だが、法共同体の構成員から見れば②規範だ、という③第3のカテゴリー)になっている、という独特の意味で使用されており、 ①事実②規範峻別 する 方法二元論 (ケルゼンら新カント学派の方法論)と 大きく異なっている 点に注意(→こうした①事実でもあり②規範でもある③第3のカテゴリーの導入によって、ハート理論は「単なる①事実(=認識)から、なぜ②規範(=価値判断)が生まれるのか」という難問のクリアを図っている)。

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