よくわかる左翼憲法論1(憲法とは何か)

<目次>

◆1.1   憲法と国家


◇1.1.1  実質的意味の憲法と形式的意味の憲法


憲法(〔英〕 constitution, 〔仏〕 constitution, 〔独〕 Verfassung)という言葉はさまざまな意味で用いられる。
一般に行われる意味の分類としては、まず、実質的意味の憲法と形式的意味の憲法という区分が重要である。

憲法の2つの意味

実質的意味の憲法とは、国家の根本秩序についての規律とされ、すべての国家に必ず伴うものであって、これを持たない国はない。
この実質的意味の憲法が憲法典あるいは成典憲法という特別の形式を備えた場合、それを形式的意味の憲法という。

現在の我が国においては、「日本国憲法」という名称の法典がそれであるが、イギリスのように、形式的意味の憲法を持たない国もある。
また、ドイツ連邦共和国基本法(Grundgesetz fur die Bundesrepblik Deutschland)のように形式的意味の憲法であるにもかかわらず、歴史的な事情により、それが「憲法(Verfassung)」という名で呼ばれていない場合もある。

実質的意味の憲法の範囲を厳密に確定することは不可能であるし、そうする実益も少ない。
実質的意味の憲法の範囲は、形式的意味の憲法の内容とも、また憲法学の研究・教育の対象とも論理必然のつながりがないからである。
むしろ、重要なのは、すべての国家に必ず実質的意味の憲法があるのはなぜかという問題である。
それを解明するためには、国家の性質をまず考える必要がある。

◇1.1.2  実質的意味の憲法と国家


国家とは

国家については、それが主権、領土、国民の3つの要素から構成されると説明されるのが通常である(三要素説)。
国家といわれるものが、これら3つの要素を備えているという意味であれば、この言い方はあながち間違いではない。
領土のない国家や国民の全くいない国家は想定しにくい(もっとも主権については 1.2.3 の説明を見よ)。
しかし、主権、領土、国民という3つのものが寄り集まることによって国家が形成されるという意味であれば、それは誤解を招く表現である。
主権や領土も国民も、国家があって初めて存在し得るものだからである。
国家とは一体何だろうか。

株式会社や私立大学などと同様、国家は抽象的な存在であり、目に見えないし、手で触ることもできない。
目に見える形で存在するのは、たとえば国の象徴とされる旗、国の役所として使われている建造物、国の領土として存在する山や川などに過ぎない。
富士山や利根川は、自然の山や川であり、それが「日本の領土」であるのは、我々がそういう眼鏡をかけて、富士山や利根川を見るからである。
これらの背後に想定されている観念的な存在が国家である。

国家はなぜ行動できるか

このように国家には実体がなく、従って、それ自身は目も口も、また手足も持たないので、「行動する」こともないはずである。
ところが、人々は、あたかも国家が人間と同じように意思を持ち、それに従って行動したり、他の国家と交渉を持つかのように考える。
とりわけ、国家は、会社や大学と違って、国民の自由や財産を強制的に奪い、ときには生命まで奪うことがある。

このように、人々が人間のアナロジーで国家の構造や行為を理解することが出来るのは、特定の個人の行為を、国家の行為として考えるという約束事があるからである。
実質的意味の憲法とは、個人の具体的行為を国家の行為として解釈するための最終的な拠りどころに他ならない。
言い換えれば、実質的意味の憲法は、誰が、如何なる手続で、如何なる内容の権限を国家の名において行使し得るかを定めるルールである。

徴税職員による税の徴収が強盗と異なるのは、前者が法律によって徴収の権限を与えられているからであり、法律がそのような権限を与え得るのは、国会議員と呼ばれる人々が憲法の定める手続に則って法律を制定したからである。
その結果、実際に行動しているのは徴収職員たる具体的人間であるにも拘わらず、我々は、国が税を徴収していると考えることになる。

議員や徴収職員、警察官や兵士のように、国家の名において行動する人間は、国家の「機関(organ)」と呼ばれる。
個人が口や手や足などの器官(organ)を通じて行動するように、国家という抽象的人格は、機関を通じて行動する。
私の手の行なったことが私の行為とされるように、機関と呼ばれる人々の行為は、国家の行為と見なされる。

国家の存在と実質的意味の憲法

このように、国家という約束事を成立させるための最終的な拠りどころが実質的意味の憲法であるならば、およそ、すべての国家にそれが伴っていることは当然である。
国家が存在するということと、実質的意味の憲法が存在するということは、同一のことを異なる言い方で述べているに過ぎない。
チェスが存在するということと、チェスのルールが存在するということが同じであることと事情は同様である。

【国家の法人性】
本文で説明した国家の特質、つまり国家は抽象的な存在であり、実質的意味の憲法によって機関として指定された具体的個人を通じてのみ行動し得ることを捉えて、国家は法人であるといわれることがある。
株式会社のように、自然人ではないにも拘わらず、権利義務の主体とされる存在を法人と呼ぶ。
法人たる国家が統治権の主体であるとする国家法人説は、国民主権論を否定し、民主的な制度改革を阻むイデオロギーとして機能したといわれることがあるが、国家が法人であること自体は、国家に関する通常人の言い方や考え方を説明するためには前提とせざるを得ないものであり、またそれは必ずしも国民主権論や制度の民主的改革と矛盾するわけではない。
徹底した民主政論を唱えたルソー(Rousseau, J.-J.)も、国家が法人(personne morale)であって理性の産物に過ぎないことを当然の前提としていた。

◇1.1.3  国家の正当性に関する諸理論


国家というものは、突き詰めれば我々の頭の中にしかない約束事であるから、その存在を認めないという考え方を採ることも出来る。
実際、アナーキストと呼ばれる人々は、国家の正当性を否定し、国家などない方が人々は幸福に暮らすことが出来ると主張する。

このように、考えようによっては、無くても済ませることが出来るのに、なぜ、人々は国家という約束事を受け入れているのであろうか。
ときにはこの約束に従って、個人の自由や財産、さらには生命までが強制的に奪われることを考えると、この疑問は切実となる。
この国家の正当性という問題には、古来、さまざまな回答が与えられている。
以下、その幾つかを見てみよう。

社会契約論

まず、社会契約論といわれる一群の議論によれば、人々は以前は国家のない状態、つまり自然状態で暮らしていたが、そこで起こる不都合を解決するために社会契約を結んで国家を設立したとされる。
そのため、国家の正当性も自然状態における不都合が何であったか、そして、社会契約がそれを如何に解決したかに依存することになる。

ホッブズ(Hobbes, T.)が『リヴァイアサン』において主張したように、自然状態における万人の万人に対する戦争状態を終わらせるために、人々はその自由を放棄して主権者への服従を誓ったのだと考えれば、国民の自由を否定する国家が正当化されることになる。
もし、個人の手元に自由を残せば、その限りにおいて、戦争状態が残されることになるからである。
戦争を終結させ、人々の生命と財産を守るためには、人々がその自由をすべて主権者に譲り渡すことが必要となる(ホッブズ [1992] 第2部)。

これに対し、ロック(Locke, J.)が『統治二論』において述べたように、国家は人々の利己的な行動によっては達成され得ない外交や防衛・警察などの公共サービスを行い、人々の生命や財産を保護するために設立されたのだと考えるならば、国家の行動範囲はこの公共サービスの提供に必要な限度を越えてはならないはずであり、とくに人々の生来の権利を侵さないよう、厳格に拘束されるべきこととなる(ロック [2007] 第2篇第9章)。

ロックの考え方は、現代の経済学の考え方とも通ずるところがある。
経済学の標準的な議論によれば、個人の自由な行動を通じて社会の福祉の最大化を実現する市場メカニズムが良好に機能している限り、国家は人々の行動に干渉すべきではない。
国家の介入が許されるのは、市場によっては効率的なあるいは公正な結果がもたらされない場合に限られる。
もとより、何がそのような場合にあたるかについては、時代により場所により、考え方の違いがある。
おおまかにいえば、近代初頭のヨーロッパにおいては、市場の機能が相対的に高く評価され、国家の任務は外交・防衛と国内の治安維持に限られるとの夜警国家思想が強かった。
しかし、現代の福祉国家においては、市場機構の機能不全がいろいろな点で指摘され、所得配分の是正や景気変動・経済成長の調整、道路・港湾・住宅などの社会資本の整備など国家に非常に広汎な任務が期待されるに至っている。

いずれにしても、個人の権利や利益を保障し実現するための手段として、国家に一定の正当な機能や任務を認める立場からすれば、国家の正当な活動範囲もそれによって限界づけられる。
国家がこの限界を超えて個人の自律的な領域に入り込むこと、とりわけ人生の目的や意義に干渉することは、個人の尊厳を侵すものとして禁じられる。
そして、現実の国家が与えられた機能や任務を適切に果たしていないことは批判の対象とされ、究極的には、法律への服従義務からの解放や、革命による新しい国家の設立が正当化されることになる。

共同体主義

これに対して、個人は特定の社会に所属し、その中で自己の位置に応じた役割を遂行することによってのみ人生の意義を掴むことができるという共同体主義に従うならば、社会全体の利益と競合する個人の利益はあり得ず、国家の栄光と繁栄は、各個人の人生の目標と一致することになる。
ヘーゲル(Hegel, G. W. F.)は、人間は自分があるところのすべてを国家に負っているのであって、「人間の持つすべての価値と精神の現実性は、国家を通していしか与えられない」と述べる(ヘーゲル [1994] 序論B(C))。
このような考え方は、国家は個人の利益を実現するための道具に過ぎないという啓蒙主義の中心的思想と対立する。
ヘーゲルが家族や職業団体の重要性に着目したように、共同体主義は、社会生活の絆となり人生に意義を与えるものとして国家と個人の間に位置する中間団体を重視する。
そして、個人主義の提唱する個人の自律が、実は何の指針をも与えない否定的で無内容な自由に過ぎず、虚無的な秩序の破壊をもたらす危険を指摘する(ヘーゲル [1978] §5 参照)。

◇1.1.4  法の3つの役割


本書は、国家の必要性と正当性は、国家や民族あるいは社会等の集団そのもの持つ価値からではなく、個人の権利や利益から導かれるとの考え方から出発している。

ここでは、国家の主要な任務として、3つのものを取り上げて説明する。
第一は調整問題の解決であり、第二は公共財の提供であり、第三が人権の保障である(長谷部 [1991] 第3章参照)。
第一と第二の任務は、なぜ国家の存立が正当視されるかを説明し、第三の任務は、いったん成立した国家がもたらす危険へ対処する工夫を国家組織自体の中に組み込むべきことを説明する。

(1)  調整問題の解決


調整問題とは

世の中には、どれでもよいが、とにかくどれかに決まってくれなければ困る事柄、つまり調整問題(coordination problem)が沢山ある。
車が道の右側を通るべきか左側を通るべきか、について、事々しく議論をしても仕方がない。
むしろ、どちらかに決まっていること、そしてすべての人がその決定に従うことが肝要である。
複数の選択肢が想定できるとき、とにかくその中のどれかに決まっていることですべての人が利益を得られる問題は世の中に無数にある。
礼儀作法や言葉遣い、文法規則のように、慣習が決めている問題もあるが、法が適切に決定し得る事柄もある。

市場取引のルール

遺言をするために証人が要るか否か、小切手を振り出すには何を記入すべきかなどの財産権や契約法上のルールも、調整問題を解決する法の例である。
市場取引を成り立たせるルールが何等かの形で決められていれば、そのルールを前提としたうえで、人々は互いに他者の行動を予測しながら、自己の利益の最大化を目指す計算を行うことが可能となる。
市場における自由な行動を通じて社会全体としての利益も増大するはずである。

(2)  公共財の提供


ただ乗り問題

法が解決すべき問題は、いったん解決されると万人が等しく利益を得る調整問題だけではない。
警察による治安サービスを例にとると、自分は腕に覚えもあるし盗まれるほどの財産もないから、警察を養うための税金など払いたくないという人からも税金を徴収しなければ、多くの人は同様の理由をつけて税の支払いを免れてただ乗りをしようとするため、財政的に警察組織は維持し得なくなり、その結果、生ずる治安の悪化は、すべての人に不利益をもたらすであろう。

このように警察、消防、環境保全などの公共財といわれるサービスは、経費を負担しない人もその恩恵に与かることができるため、人々が自分の目先の利害のみを眼中に置いて行動する市場を通じては、適切に供給されない。
そこで政府が法制度を通じて公共財を提供し、その費用は税金として、社会全体から公平にかつ強制的に徴収することになる。

公共財の供給と民主主義

どのような公共財をどの程度、提供すべきかは、国民が社会全体の長期的な利害を勘案しながら、投票を通じて多数決で決めるべき事柄である。
多数決で敗れた少数派も、政府が公共財を提供しない場合に比べれば、不満の残る決定でも従った方が有利であるし、少数派と多数派をあわせた社会全体の利益は、多数決に従うことで最大化する。

(3)  人権の保障


以上の2つは、万人が同様に利益を得るか、多数派と少数派とで利害が対立するかの違いはあれ、社会全体にとっての利益が問題となる状況である。
これに対して、第三の人権の保障は個人の自律にかかわっている。

個人の生まれながらの権利 - 人権

人々が日々の生活の中で下す決定の中には、他の誰でもなく、その人自身が自由に決めるべき事柄がある。
朝食の献立やテレビ番組は何を見るかという趣味や好みの問題から始まって、自分の進路の如何や尊厳死を選ぶか否かという世界観や人生の目標の問題にいたるまで、社会の慣習も議会の決定も左右し得ない事柄は多い。

人の生まれながらの権利、つまり人権という観念は、個人が決めるべき事柄に、社会や政府を含めた他者は介入し得ないはずだという考え方に支えられている。
人は根源的に平等であり、自分の生き方を決めるのは自分自身でしかない。
その決断を通じて、人はその人生に自ら意味を与えていく。
社会全体の利益が、このような意味での人権の制約を正当化することはあり得ない。
逆にいえば、人権には、社会全体の利益を理由とする政府の行為の正当性を覆す「切り札」としての働きがある。
人生観や世界観について、根底的に異なる考え方を抱く人が共に暮らす現代社会において、たとえ社会の多数派の支持があったとしても、政府が特定の価値観に基づいて個々人の生き方に介入するならば、それが政府の公正な活動として受け入れられることはなく、かえって深刻な社会的対立を生み出すであろう。
多数派と異なる価値観を抱く人を平等な個人として承認していないことを意味するからである。
「切り札」としての人権をすべてのメンバーに平等に保障することは、価値観の相克する社会で、それでもなお人々が社会生活の便益とコストを公平に分かち合うことを可能とするための基本的な枠組みとなる。

国家と人権保障

このような人権を法によって保障する必要が生まれるのは、国家が存在するからこそである。
調整問題状況や公共財の供給の必要から、人々が国家という約束事を正当視し、その法に従おうとするとき、逆に、国家がその正当な権限を超えて人々の生来の人権を侵害する危険が生まれる。
国家は、その領域内における正当な実力の行使を独占しており、国民の生命・自由・財産を奪い取る力を持っているため、その権限を限定する必要性も大きい。
権力の分立、政治部門から独立した裁判所による違憲審査制度や人権保障という工夫が要請される最大の理由はそこにある。


◆1.2  立憲的意味の憲法


◇1.2.1  近代立憲主義


市民革命と近代立憲主義

実質的意味の憲法の内容は、国家によってさまざまである。
一人の独裁者の命令がそのまま国家の意思と見なされ、それによって強制的に国民の自由や財産が奪われるような内容であることもあろう。

これに対して、17世紀から18世紀にかけて、欧米諸国で起こった市民革命をきっかけとして、憲法は、権力者の恣意を許すものであってはならず、個人の権利と自由を保障するために、そしてその限りにおいて国家の行為を認めるものであるべきだとの考え方が確立した。
この近代立憲主義と呼ばれる思想は、国家の任務を個人の権利・自由の保障にあると考えるが、その任務を果たすために強大な権力を保持する国家自体からも権利と自由を守らねばならないとの立場をとり、このような目的に即して、国家機関の行動を厳格に制約しようとする。
そして、このような考え方に立脚した憲法を、立憲的意味の憲法、あるいは近代的意味の憲法と呼ぶ。
「すべての権利の保障が確保されず、権力分立が定められていない国家は憲法を有しない」(フランス人権宣言16条)といわれるときは、このような意味で憲法という言葉が使われている。

近代的意味の憲法においては、多くの場合、国家の任務と限界を示す権利が権利宣言という形で成文化され、他方、権力の乱用を防ぐために、統治機構についても権力分立や法による支配など、さまざまな組織上の工夫が施されている。

【価値の多元性と近代立憲主義】
近代立憲主義およびそれを支える個人の自然権という思想は、宗教上の対立を典型とする根底的な価値観・世界観の対立が深刻な紛争を引き起こした16~17世紀のヨーロッパにおいて形成された。
人々の抱く根本的な価値観の相違にもかかわらず、すべての人が社会生活の便宜とコストを公平に享受し、負担する枠組みを作り出すことが、こうした思想の狙いである(長谷部 [1999] 第1章 [2000] 第4章)。
1.1.4 で述べた調整問題や公共財の提供について、何が適切な解決かを社会全体で理性的に審議・決定するためにも、各人の根底的価値観・世界観に関わる問題について国家は干渉しない(つまり「正しい」価値観を提供することは国家の任務ではない)という保障をあらかじめ与えておくことが前提となる。
中世の自然法思想に比べて、そこでいわれている自然権の内容がきわめて縮減されたものであることも、根本的に立場の異なる人々すべてに受容可能な社会生活の枠組みが何かを探ろうとした、その結果として説明できる。
当時の自然権思想を、各人に天賦の自然権があることをアプリオリに前提とし、そこから国家のあり方を演繹したものだとする理解は一面的であること(そして自然主義的虚偽論 naturalistic fallacy(※注釈:pleasure(快)などの非倫理的な=事実的前提から、the good(善)などの倫理的結論を導くことは誤謬である、とする分析哲学者G.E.ムーアが1903年に指摘した仮説) に陥りかねないこと)に留意する必要がある。

なお、以下で説明するように、国家が保護すべきものとされる「自然権」と実定憲法において保障されるべき「憲法上の権利」ないし「基本権」とは、必ずしも一致しない。

◇1.2.2  近代憲法から現代憲法へ


近代憲法の特徴

近代立憲主義が確立した当初の憲法においては、権利宣言においても、思想・信条の自由、表現の自由、人身の自由、財産権の保障などの個人の権利を国家権力に対して防衛するという色彩が濃く、団体行動の権利や社会権は、ほとんど顧みられていない。
また、統治機構の面でも、国民の代表によって制定された法律によって行政権および司法権を厳格に拘束しようとする考え方が強く、立法権そのものを拘束しようとする考え方はあまり見られなかった。
さらに、当時は、参政権も納税額や性別によって限定されており、「教養と財産(Bildung und Besitz)」を有する市民層という国民の限られた部分の意見が議会に強く反映する構造になっていたことも見逃してはならない。

現代憲法への転換

強要と財産を持つ人々による政治という考え方から、できるだけ多くの人々が国政に参加すべきだとの考え方への転換が行われたのは、ヨーロッパにおいても19世紀後半から20世紀初めにかけてのことに過ぎない(その背景には、主要各国の軍事戦略の転換がある。この点については、長谷部 [2006] 第4章参照)。
そして、選挙権の拡大とともに、国家が大衆の要求に応ずる必要が生じたこと、また他方で、社会主義思想が、近代憲法の保障する人権が単に形式的な自由と平等を保障するにとどまり、真に人間らしい生活を保障する役割を果たしていないとの主張を広めるに従って、国家の任務と限界に関する考え方も大きな変化を遂げた。

ドイツのワイマール憲法やフランス第四共和政憲法など、第一次大戦以降にヨーロッパ諸国で制定された諸憲法の権利宣言においては、従来の個人レベルの自由権と並んで、集会の自由・結社の自由のような集団的自由権、労働者の団結権・団体交渉権・争議権のような労働基本権が保障される他、最低生活の保障や勤労権、教育権など、実現のために国家の積極的な介入を要するような権利も謳われている。
日本国憲法も、これらの点で例外ではない。
また、権利宣言として成文化された権利のカタログに示されない領域でも、国家には、景気変動や経済成長の調整、社会資本の整備など、積極的な役割が期待されている。

次に、憲法による制約の対象についても考え方の変化が見られる。
現代社会においては、国家権力とそれ以外の社会的権力、つまり大企業や政党、労働組合、私立大学などの違いは絶対的なものではなく相対化しており、従ってこれらの社会的権力の行為も憲法による直接あるいは間接の制約の対象にすべきだとの見解が主張されている。

統治機構への影響

以上のような近代憲法から現代憲法へ、言い換えれば、夜警国家から福祉国家への国家観の変容は、統治機構の面でも重大な変化をもたらしている。

まず、福祉給付行政に見られるような行政裁量の拡大は、議会立法による行政権の厳格な拘束という法の支配(1.2.5 参照)の理念を後退させる状況を生み出した。
また、政府の活動領域の拡大は、政府が産業界や労働界をはじめとする社会内のさまざまな利益集団と協議する必要を生み出し、国会を通じて国民の利益が一元的に代表されるとの近代憲法の建前に反して、多様で個別的な利害が政府と直接に交渉する特権を得る状況をもたらしている。

他方、大衆の政治参加に伴って成長した政党組織は、議会内での議員の規律を強め、その結果、政党の領袖からなる内閣による議会の支配を現出した。
選挙権者の数が限定されていた近代社会においては、地方の名望家が独自の資金と組織によって当選し、議会内で緩やかな議員組織を形成していたが、現代の普通選挙制度の下では、政党の政策・組織・資金に頼らない限り、議員の地位を獲得することはきわめて困難となり、そのため党組織への議員の従属が見られる。

さらに、戦間期から第二次大戦中のファシズムの経験から、立法府による侵害から国民の権利を守る制度が必要だとの考え方が強まり、戦後、多くの国で違憲立法審査制度が導入されることとなった。

◇1.2.3  国民主権


主権とは

主権という言葉の主な用法としては、
国家の統治権を指す場合、
国家の統治権の最高独立性を指す場合、そして
国家における最高意思、つまり国政のあり方を最終的に決定する力を指す場合
がある。
統治権という意味の主権の用例としては、ポツダム宣言8項の「日本国ノ主権ハ、本州、北海道、九州及四国並ニ吾等ノ決定スル諸小島ニ極限セラルベシ」がある。
統治権の最高独立性を示す主権の用例としては、憲法前文3項における「自国の主権を維持し」がある。
これに対し、日本国憲法前文で「主権が国民に存する」といわれ、1条で「主権の存する日本国民」といわれる場合には、③の意味の主権が国民に帰属することが述べられている。

国民主権の内容

国民主権の原則は、
第一に、 統治権が主権者である国民自身か、あるいは国民が選挙を通じて直接、間接に組織する機関によって行使されるべきこと、
第二に、 統治権を行使する機関は、常にその行使について国民に責任を負うこと、言い換えれば、国民に対して常に行使の正当性を説明し理由づける責務を負うこと
を意味する。
前者は、国民主権の権力的契機、後者は、国民主権の正当性の契機といわれることがある。

君主主権の下においては、君主自身が統治権のかなりの部分を行使し得たために、権力的契機と正当性の契機とは重なり合っていたが、国民主権の下においては、市民が常時政治に直接に参与することは不可能であるため、両者は乖離し、正当性の側面が強調されることになる。
国民主権の原理が、国民の実際の政治参加をどの程度まで要求するかについては、代表制の観念とも関連して議論の対立が見られる(12.1.1 参照)。

主権概念の見直し

国家の主権および国家における主権は、唯一不可分で最高独立であり、無制約であるという考え方が伝統的には支配的であった。
しかし、実際には、連邦国家のように中央政府と各州政府に統治権が分割されることもあるし、違憲審査制によって国民を代表する議会の立法権が裁判所によって制約されることもある。
また、国際的な慣行や条約によって国家の行動が制約されることも珍しくない。
主権が無制約であるとの考え方は、権力分立や違憲審査など、さまざまな制度によって国家権力を制約しようとする近代立憲主義の考え方と正面から対立する。
「国民主権」の原理が国民の政治参加を広範に要請するという前提をとったとしても、そうして政治過程に参加する国民は、さまざまな制度の枠組みを乗り越えて無制約に国政を決定し得るわけではない。

主権が唯一不可分で無制約であるとの考え方にさほど理由がないとすると、国家という単位で法のあり方を考えることも必然的ではないことがわかる。
1.1.4 で述べた法の役割を、国際的な法や組織が効果的に果たすのであれば、国家を単位として社会生活を規律することに必ずしもこだわる必要はない。
地球環境の保全や国際平和の維持という公共財は、個々の国家を超えるルールや組織を要求するであろうし、地域ごとの実情に応じた統治権の行使は地方政府への大幅な権限の委譲を正当化するかも知れない。
「国民主権」の下で、市民の直接の政治参加をどのような制度的枠組みの下で、どこまで認めるのが妥当かも、1.1.4 で述べた法の役割をどのような制度が適切に果たすかという視点から検討する必要がある。
主権という概念に基づく議論の限界に留意し、この概念にあまり多くのものを読み込み過ぎないようにしなければならない(長谷部 [1999] 第5章)。

【憲法制定権力】
主権の内容として、しばしば憲法制定権力(pouvoir constituant)の概念が議論される。
憲法を制定する権力とそれによって「制定された権力(pouvoir constitue)」との区別は、シィエス(Sieyes, E.)によって唱えられた(シィエス [1950] 第5章。なお、シュミット・憲法理論第8章をも参照)。
始源的な憲法制定権力を人民が行使した結果として制定されたからこそ憲法は正当性を有するが、他方で、憲法制定権力自体は何ものによっても制約されることなく、手続の点でも権限の点でもより上位の規範によって拘束されることはないとシィエスやシュミットは主張する。

しかし、個人の集合体である人民が一貫した意思を表明するためには、人民とは何者であり、それが如何なる手続と権限の下でその意思を表明し得るかが定まっている必要がある。
たとえ人民全体の集会が人民の意思を表明するとしても、誰が集会の構成員であり、如何なる手続で意思を表明し得るかは定まっている必要がある。

憲法制定権力は無制約な始源的権力ではあり得ない。

他方で、憲法制定権力は普遍的な政治道徳を内容とする根本規範によって制約されているからこそ、その決定の結果たる憲法は正当性を有するとの立場もあるが(芦部 [1983] 等)、そうであれば、憲法が正当であるか否かは、憲法の内容と根本規範とを直接に比較すれば判明するはずである。
憲法の正当性の基礎付けという点では、憲法制定権力は余剰概念となる。

要するに、無制約な始源的憲法制定権力という概念は筋の通った概念ではあり得ず、他方、根本規範によって制約された憲法制定権力は、憲法の正当性を基礎付ける上では不要な余剰概念である。
この点について詳しくは、長谷部 [2009] 参照。

◇1.2.4  権力分立原理の変容


権力分立の原理は、モンテスキュー(de Montesquieu, C. L.)によって確立されたと考えられている。
『法の精神』(1748)で示された彼の理論は、当時のイギリスの政治体制をモデルとして組み立てられており、その内容は、権力集中の排除を目的とする消極的原理と権力の抑制均衡を狙う積極的原理の2つに区分することができる(モンテスキュー [1987] 第11篇第6章)。

権力集中の排除

まず、消極的原理は、国家の統治権を、立法・司法・執行の三権に区別し、そのうち2つ以上が、1つの機関によって独占されないよう、政治体制を構成する必要があるとする。
このような独占は、専制政治、つまり人々の自由の抑圧をもたらすからというのがその理由である。
確かに、立法機関と法を具体的な場面に適用する機関とが融合すれば、個別の事情やその時々の考慮によって法は伸縮自在に適用されることとなり、あらかじめ定められた一般的な法に従って予見可能な形で国家権力が行動するという「法の支配」は失われることになる(1.2.5 参照)。
司法権と執行権とが融合した場合にも、立法権の定めた法による拘束は名目的になり、同様の専制がもたらされるおそれが強い。

権力の抑制均衡

もっとも、国家権力の集中を排除する消極的な原理だけでは、憲法の構成原理として不十分であり、モンテスキューは、積極的な原理として、権力の抑制均衡の仕組みを提唱する。
これは、司法や執行を支配する最高の権能である立法権の構成に関する原理である。
モンテスキューによれば、当時のイギリスの立法府は、市民階級の代表からなる庶民院、貴族からなる貴族院、さらに立法裁可権を有する国王の三者から構成され、三者すべての合意がない限り、新たな法律が制定されない仕組みになっていた。
執行権を有する国王が立法裁可権を持つことにより、議会が執行権を簒奪するような法律を制定することを防ぐことができる。
また、三者のすべての同意がない限り法律が制定されない以上、制定された法律は、すべての社会階層の利益にかなう、自由を守る法律であるはずである。
モンテスキューの発想にならって行政権の首長に立法拒否権を認めた憲法として、フランスの1791年憲法やアメリカ合衆国憲法がある。

現代の権力分立

もっとも、モンテスキューが権力分立の原理を提唱したのは、国民主権の原理が確立せず、君主や貴族階級がなお大きな政治的発言権を有していた制限王政時代のイギリスをモデルにしてのことであった。
このような時代を背景とする権力分立論が果たして現代国家でも有効であり得るかが問題とされねばならない。

第一に、 モンテスキューの時代と異なり、現代国家では、各身分ごとの利益や自由を保障することではなく、個人の平等な権利を保障することと、平等な国民一般の利益を議会に代表させることが政治体制の課題とされる。
第二に、 現代の諸憲法では、権力の均衡抑制の原理は、立法機関内部の均衡抑制ではなく、三権相互の関係について議論されることが多い。
議院内閣制の下での、元首と議会、あるいは内閣と議会の均衡や、裁判所による違憲立法審査制度は、その例である。
日本国憲法のもとでも、立法・司法・執行の各々を主として担当する国会・裁判所・内閣は、他の作用や機関に関与することが認められており、相互の関与から生まれる三権の均衡・抑制が国家による人権侵害を防ぐ役割を果たすといわれることがある。

このような現代の権力分立が提起するおそらく最大の問題は、国民主権原理との関係である。
議会が、主権者たる国民の直接の代表であることを考えれば、なぜ行政権や裁判所がそれに従属することなく、かえって、ときには議会の行動を抑制し得るのかが問われることとなる。

このうち、行政権に関する限りでは、日本は議院内閣制度を採用していることから、機構上、行政権を担当する内閣が議会の多数派と行政権とは実は融合していることを示しており、その限りで権力分立原理は変容を被っていることになる。

ただ、議院内閣制の下では、内閣が辞職の自由を持つことと、場合によっては自己の政策の是非を有権者に問うために議会を解散し得る点で、行政府が議会の意思に無原則に従う議会統治制よりは、内閣の独自性が保たれているといえよう(13.1.1 (2))。
しかし、内閣総辞職の後、あるいは解散-総選挙の後に組織される新内閣は、議会多数派の意思を反映していなければならない。
フランス第五共和政やアメリカ合衆国では、行政権の長である大統領が、議会と同様に、有権者を直接に代表するという形で、権力分立と国民主権との整合性が図られている。

分立原理の変容

もっとも、行政権が立法権と対抗し得る存在と考えられるに至った実質的な理由は、モンテスキューの時代と異なり、現代の行政権が単なる法律の執行にはとどまらず、立法活動自体の指導をも含む統治活動を担当しているからである(13.1.2 (1))。
国家に最小限の役割のみが期待されていた時代においては、各身分の既存の権利が新たな法律によって侵害されない仕組みを作り出すことが肝要であった。
これに対して、国家の役割が増大した今日においては、行政権の担当する統治活動を民主的にコントロールすることが重要な課題となる。
議院内閣制や大統領の公選制も、このような視点からその意義を理解する必要がある。

他方、裁判所については、伝統的には、司法は法律を個別の事件にあてはめて、それを解決するだけであり、裁判官の個人的な良心や倫理観がそこに介入する余地はないと考えられてきた。
従って、司法が正しく運営されるためには、政治部門の介入を排除し、法律の忠実な適用を保障しなければならないこととなる。
そこから、裁判官の職権の独立や身分保障の必要が説明される。
もっとも、実際には、法の解釈適用において、裁判官の個人的な考えが全く働かないということはあり得ない。
とくに、抽象的な憲法の条文の解釈に基づいて、国民を代表する議会の制定法の効力を審査する違憲審査制度を如何にして正当化できるかが、議論の焦点となっている。
議会を含む民主的な政治過程そのものの正常な機能を維持するため、あるいは個人の自律を多数決による政策的決定から守るために違憲審査が要請されるという議論など、さまざまな考え方が提示されている(14.4.8. 参照)。

【権力分立と国民主権の相克】
権力分立と国民主権とを調和させる一つの考え方は次のようなものである。
権力分立を国政に関する決定権限の配分原理として捉えると、司法、立法、行政の各機関にそれぞれ権限が配分されているのと並んで、他の主体、たとえば地方自治体へも憲法は権限の配分を行っている。
中でも重要なのは個人に対する憲法上の権利の配分である。
憲法によって保障された権利の範囲内で、個人はその自主的な判断によって自分の行動や生き方を決定することができる。
そして、裁判所には、他の国家機関や地方公共団体等が個々人に承認された決定権限を侵害しないよう、これを保護する責務が課されている。
従って、権力分立の内容を的確に捉えるならば、分立される権力、つまり決定権限の中には、個人に配分される決定権限である憲法上の権利も算入されなければならない。
国民主権の原理は、憲法による各国家機関への権限配分を前提としたうえで、それを正当化するための理念であるから、憲法による権限配分自体を左右する力はない。
つまり、個人の権利に関する裁判所の判断を否定する理念として働く余地はないということになる。

◇1.2.5  法の支配


法の支配は、国家機関の行動を一般的・抽象的で事前に公示される明確な法によって拘束することにより、国民の自由を保障しようとする理念である。

法の支配の内容

「人の支配」ではなく、「法の支配」を実現するためには、何よりもそれが従うことの可能な法でなければならず、法に基づいて社会生活を営むことが可能でなければならない。
そのためには、①法が一般的抽象的であり、②公示され、③明確であり、④安定しており、⑤相互に矛盾しておらず、⑥遡及立法(事後立法)が禁止され、⑦国家機関が法に基づいて行動するよう、独立の裁判所によるコントロールが確立していること、が要請される(長谷部 [2000] 第10章)。
このような法の支配の要請は、法令の公布に関する規定(憲法7条1号)や憲法41条の「立法」の概念、司法の独立(憲法76条以下)の他、憲法31条以下の諸規定に具体化されている(8.3.2. (3) 【法の支配との関係】 参照)。

「善き法」の支配

法の支配は、「善き法」の支配と同視されることがある。
形式的法治国と実質的法治国の概念を対置し、法の支配を後者と同視する考え方もその一例である。
また、個人の尊厳や基本的人権の保障、国民主権など、近代立憲主義の諸要請がすべて法の支配に含まれるとする者もいる。
しかし、このように法の支配を濃厚な意味で理解してしまえば、この概念を独立に検討する意義は失われる。

確かに、法の支配の内容とされる法の一般性・抽象性・明確性・安定性、および遡及立法の禁止は、法が法として機能するための、つまり法が人の行動の指針として機能するための必要条件である。
立法が個別的にしかも事後的に為され、法の文言も不明確であり、しかも朝令暮改のありさまでは、人々は国家機関の行動について如何なる予測を立てることもできず、そのため法に従って行動することは不可能となるであろう。

しかし、人種差別立法や出版物の検閲制度を設定する法も、やはり法として機能するためには、これらの特徴を備えている必要がある。
これらの特徴はいずれもそれ自体としては、悪法の支配とも十分に両立し得る。
また、前述のような法の支配の内容は、法が民主的に定められるか否かとは関係がない。

法が法として機能するために、今掲げたような幾つかの条件が必要であることが、法と道徳との必然的なつながりを意味するといわれることもあるが、これも誤りである。
切れ味の良いことがナイフの道徳性を示していないのと同様、法が法として機能するための条件を備えていることは、法の道徳性を示していない。
今述べたとおり、きわめて不道徳な目的を持つ法も、法として機能するためには、このような条件を備えていなければならない。

法の支配の限界

さらに、法の支配は、法が備えるべき条件の一つに過ぎず、他の要請の前に譲歩しなければならない場合もあることに留意しなければならない。
法の支配の要請がどこまで充足されるべきかは程度問題であり、個別の企業を国有化するための立法や女性のみを保護対象とする労働立法も、一般抽象性の点で悖(もと)るところがあるとしても、政府の役割の拡大した福祉国家の下においては肯認され得るであろう。
法の支配を支える根拠となる個人の自律や社会の幸福の最大化という目的自体が、国家の役割の拡大をもたらしているからである。

【形式的法治国と実質的法治国】
法の支配の観念と関連して、法治国(Rechtsstaat)の概念を、形式的法治国と実質的法治国の2つに区分することがある。
形式的法治国論はあらかじめ定められた法形式さえ取れば人民の権利・自由を無制約に侵害できるという考え方であり、実質的法治国論は、法律の内容に一定の実質的限界があるとの考え方であるとされる。
もっとも、日本のような成文の憲法典を持つ国家において、この2つを区別する意義については疑いがある。
すなわち、最高法規たる憲法典に、実質的法治国概念が前提とする正しい法内容が書き込まれていない限り、その国は実質的法治国とはいえないであろうし、他方、憲法典に下位の法令が充足すべき正しい法内容がすでに書き込まれているのであれば、形式的法治国概念からしてもすべての国家機関はその正しい法内容に従って行動すべきである。
両者を区別する意義があるとすれば、せいぜい憲法改正の限界についてであろう。

なお、形式的法治国概念が、法の一般性・抽象性や遡及性、裁判の独立性など法の支配の要請をも否定し得る概念として理解されているのであれば、それは当然、本文で述べた法の支配とは両立し得ない。

◇1.2.6  硬性憲法


改正手続による区分

憲法が通常の法律よりも厳格な手続によらなければ改正出来ない場合、それを硬性憲法と呼び、通常の法律と同様の手続で改正し得る場合、軟性憲法と呼ぶ。

硬性憲法と軟性憲法の区別は、ブライス(Bryce, J.)によって為されたもので、彼は、成典か否かの区別を前提とせずに、憲法一般にこの分類をあてはめた(J. Bryce [1901] pp.128-33)。
一国における実質的意味の憲法がすべて成典化されることは実際上あり得ず、従って、それがすべて硬性化されることもあり得ない。
硬性憲法の国か軟性憲法の国かの区別は、その国に硬性の憲法典があるか否かの区別として捉えられるべきである。
現在のイギリス、建国当初のイスラエルなどが、軟性憲法の国家の例として知られる。

硬性憲法の特長

近代立憲主義は、一般に憲法の成典化とその硬性化とを推し進めた。
国家機関への拘束と人民の権利の内容を成典化し、明確にすればその遵守を期待することが出来るし、そうして生まれた成典憲法を、通常の法律より厳格な手続でしか変更できない憲法とすれば、そのときどきの議会多数派の手から少数者の権利や社会生活の基礎となる価値を保障することが出来、また改正手続に国民投票を取り入れることで、国民の意思を憲法に反映すると同時に、憲法の正統性を強めることも可能となる。
さらに、連邦国家においては、連邦を構成する各州の承認が改正のために必要となる。

もっとも、憲法改正手続が厳格であることは、必ずしも実際の改正が困難であることを意味しない。
改正が為されるか否かは、政治情勢や憲法擁護に対する国民の考え方にも大きく依存する。
他方、改正が困難であると、実際の状況に合わせて不文の慣習が補充的にあるいは憲法典に反する形で成立することがある。
しかし、憲法典の解釈が柔軟に為されるならば、憲法典が同一のままであっても、さまざまな状況の変化に対応することが可能となる(1.3.4、1.3.5 参照)。

日本国憲法は、硬性の憲法典であり、改正のためには、衆参両院の総議員の3分の2以上の賛成による国会の発議と、国民の承認とが必要とされる(1.4.1 参照)。

【不文の硬性憲法】
硬性憲法と軟性憲法の区別について、本文で述べたような憲法典の改正の難しさに限らず、1789年の革命以前のフランスにおける王国の基本法(lois fondamentales du royaume)のように、不文の憲法原則であっても、それが変更不可能と考えられている場合には硬性憲法と考えるべきだとの見解がある(デュヴェルジェ・フランス憲法史39項)。
しかし、このような考え方からすると、イギリスのように国会主権の建前をとり、いかなる法であっても国会がこれを変更し得るとの憲法原則をとっている場合には、その原則自体が不文の硬性憲法だということになろう。
そうすると、イギリスも実は軟性憲法の国ではなく、「憲法は軟性であるべきだ」という軟性の憲法原理を持つ国と考えるべきことになる。
そのとき、軟性憲法の国家なるものは果たして存在し得るであろうか。

◇1.2.7  憲法の尊厳的部分と機能的部分


憲法の2つの部分

近代立憲主義が国民の権利・自由を保障するうえで、議会・内閣・裁判所などの国家機関の仕組みや権限に着目するのは、これらの機関こそが国家権力の実際の担い手であると考えるからである。
この前提は、現代社会において権力が行使される状況を正確に反映しているであろうか。

バジョット(Bagehot, W.)は、『イギリス憲政論』(1867)の中でイギリスの国家体制を分析する際、憲法の尊厳的部分と機能的部分とを区別した。
前者は、国民の崇敬と信従を喚起し、維持する部分であり、後者が実際の統治に携わる。
バジョットによれば、当時のイギリスの国家制度のうち王室や貴族院は前者であり、庶民院や内閣は後者にあたる(バジョット [1970] 第1章)。

現代憲法の機能的部分

この区別に即して現代の日本の政治制度を分析するとどうなるだろう。
天皇制は明らかに尊厳的部分に属しているが、さらに、唯一の立法機関とされる国会や行政権を統括するはずの内閣も、次第に尊厳的部分へと追いやられているように見える。
実際に統治活動の中心にあるのは、大部分の法案を準備し予算案を編成する中央官僚機構と、財界・産業界・各種圧力団体の要請と支援を受け、ときには外国政府の圧力を受けて官僚の活動に影響力を行使する政権政党である。
そして、統治活動の態様も、法律およびそれに基づく国民の権利自由の制約ではなく、補助金の交付や行政指導、人員の派遣など、法的コントロールに馴染みにくい形をとることが増えている。

このような憲法の機能的部分の活動を厳格な法のコントロールの下に置くことは、とりわけ行政活動の肥大した現代国家では難しい。
それは、彼ら自身が立法・行政活動の主体でもあり、そうである以上、法的措置をとる以前に、他の方法で所期の効果を達成することができるからである。
いずれにしろ最後は法的措置を取られると分かっている以上、相手方も長期的観点からなるべくコストがかからず、摩擦の少ない形で機能的部分の要求に対処しようとするであろう。

機能的部分に対する制約

もちろん、機能的部分に属する人々も全く無制約で活動するわけではない。
数年ごとに行われる国政選挙のため、有権者の意思を無視することは許されない。
従って、世論に影響を与えるマスメディアの批判も大きな効果を持つ。
また、機能的部分の権力の主要な源泉が、国会や内閣など憲法の尊厳的部分の活動をコントロールし得る点にある以上、国会や内閣の活動を規律する憲法典、各種の法令および慣習は遵守せざるを得ない。

もっとも、これらのルールは、そのすべてが裁判所によって強行されるわけではないため、彼ら自身によって承認されている限りにおいて、彼らの行動を縛るという性格は残る。
裁判所の違憲審査権が行使される場合でさえ、最終的な有権解釈権者たる最高裁判所によって解釈された限りにおける憲法が適用されるに過ぎない。
権力の拘束を使命とする憲法は、究極的には、権力者自身によって受け入れられている限りにおいて、権力を拘束することができる(この点については 1.3.3、1.4.2、1.4.3 を見よ)。
もちろんそうは言っても、憲法と現実の距離には許容限度があろう。
憲法を単なる神話として軽視することは、機能的部分の権力の基礎を掘り崩すことになる。
機能的部分の機能性もその神話によって支えられているからである。


◆1.3  憲法の法源と解釈


◇1.3.1  成文法源と不文法源


法源という言葉も様々な意味で用いられるが、広義では、法の存在形式を指す。
実質的意味の憲法が国法体系においていかなる形をとって現れるかにより、各種の法源が存在することになる。
このうち、憲法典、条約、法律など成文化されたものを成文法源、慣習、判例などのように成文化されていないものを不文法源と呼ぶ。

【法源の意義】
法源という言葉は、広義では、法の存在形式を指し、憲法の場合でいえば、実質的意味の憲法を構成している様々な法形式を指すが(1.3.2 参照)、狭義では、そのうち裁判所による裁判の基準として用いられるものを指す。
さらに、憲法学では、最狭義の用法として、違憲審査における違憲・合憲の判断基準となるもの(典型例は憲法典の条文)を指す場合もある。

後述するように(1.3.4)、判例については、それが狭義の法源にあたるか否か、そして慣習については、それが最狭義の法源にあたるか否かが問題とされている。

◇1.3.2  日本国憲法


主な成文法源としては、憲法典である日本国憲法、さらには国会法、内閣法、裁判所法、地方自治法、皇室典範などの法律の他、衆議院規則、参議院規則、最高裁判所規則などがある。
このうち最も重要なものは日本国憲法であり、実質的意味の憲法のうち極めて重要な部分が、この法典によって定められている。

日本国憲法は近代立憲主義の系譜に属しながら現代的な特質をも備えた硬性の憲法典であり、前文と全11章からなる本文とによって構成されている。

前文については、これを単なる政治的宣言と見なし、その法源性を否定する見解み見られるが、少なくとも立法や解釈の指針としての役割は果たし得るとする見解の方が有力である。
法源性を否定する根拠としてしばしば掲げられるのは、前文の規定の抽象性であるが、そのことだけを取ってみれば、本文の規定についても同様に当て嵌まる事柄である。
また、前文の改正には96条の定める手続を踏むことが必要であり、その限りで憲法典の一部たる性格を失わない。

◇1.3.3  最高法規


憲法の最高法規性

憲法98条1項は、日本国憲法を「国の最高法規」とし、「その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為」は「その効力を有しない」と定める。
ここにいう最高法規とは、形式的効力において最高の法という意味である。
憲法の条文自体あ、このように定めているというだけでは、憲法を最高法規とする根拠として不十分である。
「私は正直者です」という者が、必ずしも正直者とは限らないことと、事情は同様である。

通常は、96条の定める改正手続の硬性と81条が明定する違憲審査制とが、憲法の最高法規性を制度面で裏付けているとされる。
また、97条の述べる基本的人権の性格は、前文並びに1条、9条で明らかにされた国民主権主義および平和尊重主義と相俟って、憲法が最高法規たる実質的理由を基礎づけているとされる。

法の運用者による受容

もっとも、日本国憲法が硬性の改正手続や違憲審査制の設置などの制度的特徴を備えていること、そして、日本国憲法がその内容において、基本的人権の尊重、国民主権、平和主義などの正当な原則を掲げていることは、日本国憲法の日本における最高法規性を直接に基礎づけるわけではない。
この種の正当性を標榜する法文は世界に数多く存在するが、当然のことながら、それらのすべてが日本の最高法規と見なされてはいない。
日本国憲法が日本の最高法規である直接の理由は、日本社会において法の運用に携わる人々-官僚、裁判官、議員等-が、「日本国憲法を最高法規として扱うべし」というルールを受け入れ、それに則って行動しているからである。
つまり、日本国憲法が国の最高法規なのは、「日本国憲法を最高法規として扱うべし」という実質的意味の憲法が事実上存在するからであり、そのような実質的意味の憲法が存在するのは、それを法の運用者が事実上受け入れ、それに則って行動するからである。
もちろん病理的な政治体制を除くと、法の運用者によって受け入れられているルールは、社会の大多数のメンバーによっても受け入れられているであろう(ハート・法の概念第6章参照)。

法の運用者になぜそのようなルールを受け入れるのかと問えば、日本国憲法が基本的人権を保障するから、あるいはそれが硬性の憲法典だからと答えるかも知れないが、単に、そんなことは当たり前だと応ずるかも知れない。
平常時にこのような問い掛けをする人間は稀であろう(1.4.2 参照)。

経過規定

憲法98条1項に関しては、それが従前の法令の効力について定める経過規定としての意味を有するかという問題が議論される。
支配的学説や判例(最大判昭和23.6.23刑集2巻7号722頁)は、この問題を積極に解し、98条1項は、日本国憲法施行の際に存する明治憲法下の法令のうち、憲法の条規に反しないものについては、引き続き効力を有する旨をも意味しているとする。
明治憲法下の法令のうち、法律事項を規定するものには法律としての、それ以外の事項を規定するものには命令としての効力を暫定的に認めた1947年法律72号、政令14号も、この趣旨を受けたものとされる。

しかしながら、98条1項が経過規定としての意義を持たず、そのため日本国憲法が経過規定を全く欠いていたとしても、法秩序が革命的な変革を受けた場合にそうであるように、民事・刑事の事件を日々解決すべき裁判所などの法適用機関は、成立時において有効に制定された法令である以上、制定の根拠となる規範(この場合は、明治憲法)が消滅した後も当該法令の内容が新たな憲法に違反するなどの特別な理由のない限り有効に存在し続ける続けるものとして適用するはずである。
さもなければ、安定した法秩序に基づく市民生活の継続は不可能となる(芦部・憲法学Ⅰ100頁)。
憲法の大規模な改正を理由に下位の法令をすべて無効とすれば、従来の法を前提として生活してきた人々の期待を覆し、「法の支配」の要請に著しく反することになる。
民法および不動産登記法が新憲法の成立によって失効したか否かが争われた事件で、最高裁が「法律は一旦適法に制定された以上その後の法律により改廃せられない限り効力を失うものではない」と述べているのも同様の趣旨と考えられる(最判昭和30.4.5民集9巻4号456頁)。
つまるところ、98条1項が経過規定であるか否かという問題は、さほど重要なものではない。

占領法規の効力

占領時代に制定された法令の独立後の効力についても、同様に考えることが出来るはずである。

最高裁の判例は、連合国最高司令官の要求の実施を政府に義務づけた昭和20(1945)年緊急勅令542号およびそれに基づく政令(いわゆるポツダム命令)について、日本国憲法施行にかかわりなく憲法外において法的効力を有していたとの立場をとった(最大判昭和28.4.8刑集7巻4号および最大判昭和28.7.22刑集7巻7号1562頁)。
平和条約発効後の同勅令に基づく命令の効力については、当初、
原則として失効するとの立場(最大判昭和28.7.22の相対多数意見)と
その内容が日本国憲法に反しない限り当然には失効しないとの立場(最大判昭和28.7.22の井上登等4裁判官の意見)
に分かれていたが、その後の判例は、第②説の立場をとっている(最大判昭和36.12.20刑集15巻11号2017頁)。
通説は憲法98条1項が経過規定としての意義を持つとの前提から第②説の立場をとる(清宮・憲法Ⅰ26頁、宮沢コメ806頁)。

【ポツダム緊急勅令】
1945(昭和20)年9月20日に明治憲法下の緊急勅令として発せられた「ポツダム宣言ノ受諾ニ伴ヒ発スル命令ニ関スル件」(勅令542号)のことで、「政府ハ・・・・・・連合国最高司令官ノ為ス要求ニ係ル事項ヲ実施スル為特ニ必要アル場合ニ於テハ命令ヲ以テ所要ノ定ヲ為シ及必要ナル罰則ヲ設クルコトヲ得」と定めていた。
きわめて広汎な立法の委任を授権するもので、日本国憲法とは整合し得ず、講和条約の発効に伴って制定された「ポツダム宣言の受諾に伴い発する命令に関する件の廃止に関する法律」(昭和27年法律81号)により廃止された。

◇1.3.4  不文法源


不文の法源としては、慣習と判例とが問題とされる。

慣習や判例が法源であるか否かが問われる際には、暗黙のうちに、一般的抽象的な形で妥当すべき規範を確定している制定法こそが本来の法源でると前提されたうえで、このような性格を持たない慣習や判例を果たして法源として認めることが出来るかという形で問いが立てられることが多い。
判例について厳格な先例拘束性が当て嵌まる場合にのみ、それを法源と呼ぶことが出来るという主張は、できるだけ判例を制定法に近づけて解釈しようとする試みの一つである。
逆に、具体的な事例から構成される慣習や判例に現れた社会の伝統的な考え方こそが、その共同体における人々の行動のあり方を示す法の本来の姿であり、制定法こそが例外的な現象であるとの理解もありえよう。

以下では、一般的抽象的な規範を確定的に示す制定法が、典型的な法源であるとの前提の下に、慣習と判例とがどこまで、法源としての性格を備えているかという問題を扱う。
以下、分説する。

(1)  憲法慣習


慣習の合理的基礎

慣習が、少なくとも憲法典よりも形式的効力の劣る法源として、実質的意味の憲法の一部たり得ることは、多くの論者が認めるところである。
そのような慣習の成立要件については議論の対立が見られる。
一つの見解は、イギリスにおける憲法習律についての議論にならい、慣行が規範意識をもって遵守されていることに加えて、その慣行に合理的理由のあることを要求する(伊藤・憲法80-82頁)。

たとえば、衆議院の解散を実質的に決定する権限の所在、および解散の許される要件については憲法典に明確な規定がないが、慣例上は、1948年12月の第一回解散以来、内閣が実質的な決定を行い、しかもほとんどの場合、憲法69条所定の衆議院の議決なしに解散が行われてきた。
解散に先立って内閣不信任の議決が行われたのは、1952年8月、1953年3月、1980年5月および1993年6月の4回の解散にとどまる。
そして、議院内閣制の下における議会と内閣との均衡を保ち、かつ重大な政治問題について時機を失することなく有権者の審判を仰ぐためには、内閣に自由な解散権を与えることにも合理性があると考えられることから、このような慣行は習律としての地位を得たとの有力な見解がある(解散権の所在と行使の要件については 13.3.3を、習律については 13.3.3 (3) 【憲法習律】を見よ)。

もっとも、慣習の主要な機能を、社会で反復して発生するさまざまな調整問題状況を解決することに求めるならば、当該慣習に、他の選択肢と比較して特別の合理性を要求することにはさほど意義が認められないことになる。
他の選択肢と比べて、その慣習がはるかに合理的なのであれば、そもそも、その問題は調整問題ではなかったということになろう。
解散権の行使の要件の問題についても、内閣に広い裁量を与えることが、裁量を狭めることに比べて、明らかに合理的であるか否かは疑わしい。
広い裁量は、党利党略に基づく解散を引き起こす危険を増し、政権党に有利な形で解散権が行使される可能性を広げることになる。
もちろん、慣習の機能が調整問題状況の解決にある以上は、たとえ慣習として成立した選択肢が他の選択肢に比べてとくに合理的であるとはいえなくとも、なお、その慣習に従うことには合理性があることになる。

憲法典に反する慣習

他方、憲法慣習が憲法典を改廃する効力を持ち得るかについては、厳しい意見の対立がみられる。
慣習が憲法典を改廃し得るとする主張は、憲法改正手続によらずに憲法の意味内容が慣習によって変化し得ると認めることになり、法的意味における憲法の変遷を認めることとなる(1.4.3)。

憲法制定者が制定当時に想定した状況のその後の変化に対応する必要性や、国政のあり方に対する主権者たる国民の決定権を強調する人々は、国民の合意を得た憲法慣習による憲法典の改廃を認めようとするが、硬性憲法の意義を重視する人々は、主権者の意思とされるものが多くの場合、立法府や行政府など国家機関の意思に過ぎないことを指摘し、憲法慣習に憲法典と並ぶ効力を認めることは危険であるとする。
少なくとも、合意(consensus)を理由に、憲法の変更を主張することは出来ないであろう。
同意(consent)と異なり、単なる意見の一致である合意が法的効力を基礎づけることはあり得ない。
世論調査が国民投票の代わりになり得ない一つの理由はここにある。

3つの論点

慣習が憲法典を改廃し得るかという問題については、3つの点に留意する必要がある。

第一に、 この問題は、1.3.5で検討する憲法の解釈方法と関連する。
憲法典の文言が明確で固定した意義を持つという前提に立てば、慣習による改廃の可能性が大きな意味を持つが、柔軟で流動的な解釈を認める立場からすれば、多くの場合は解釈の変化として理解されることとなろう。
第二に、 日本国憲法が硬性の憲法典であることを理由に、それに反する憲法慣習の存立は認められないとする議論は、論点の先取りに過ぎない。
憲法を、改正手続によって定義する議論は、憲法が制定法でのみあり得ると前提していることになり、慣習は憲法ではあり得ないという結論が、すでに前提に組み込まれていることになるからである。
第三に、 慣習の主な機能を調整問題状況の解決に求める立場からすると、調整問題ではあり得ない問題について憲法レベルの慣習の成立を認めることは困難となる。
たとえば、人権の限界を画定する問題や、そのときどきの政治的多数派によって左右されるべきでない基本的な公共財の問題についての決定を慣習に委ねることは難しい。
つまり、憲法慣習によって憲法典が改廃され得るかという問題は、憲法典の役割をどこまで調整問題の解決として説明するかという問題にかかっている。
この論点については、1.4.3 (2) でさらに説明する。

(2)  判例


判例とは裁判の先例をいう。
判決や決定などの裁判が、具体的事件を解決する限りにおいて法としての意味を持つことは当然のことである。

問題となるのは、本来、具体的事件を解決するために下された裁判が、後の裁判を拘束する一般的な規範としての意義を持ち得るか否かである。
このような意味での判例となるのは、通常、先例とされる裁判の判決理由中の判断のうち、主文を導くための直接の論拠となっている部分(ratio decidendi)に限られ、それ以外の傍論部分(obiter dictum)に判例としての意義が認められることはないといわれるが、実際には傍論部分の判断が後の裁判で論拠として援用されることも少なくない。

判例の拘束力

先例拘束主義(principle of stare decisis)の妥当する英米法圏においては、判例は「法的拘束力」を持つが、日本を含めてそれ以外の諸国では、「事実上の拘束力」を有するに過ぎないといわれることがある。
もっとも、イギリスにおいても、厳格な先例拘束主義が確立したのは、せいぜい19世紀の後半からのことである。
判例法の特質はむしろ個別の事件ごとに背景となる正当化根拠に応じて柔軟な解決を目指す点にあり、そもそも先例の権威ある定式化を許さない。
予測可能性と法的安定性を図るたまに厳格な先例拘束主義を導入することは、古典的な判例法の考えからすれば逸脱であり、先例の拘束力のみに着目して判例法を論ずるのはむしろ制定法国の見方ではないかとの疑問もある。

他方、事実上の拘束力と法律上の拘束力との間にどれほどの実質的な違いがあrのかという問題もある。
法律問題の最終的な有権解釈権を持つ裁判所が、判例に事実上拘束されるということは、取りも直さず判例が法的な拘束力を持つことを意味するのではないかとの疑問を提起することも可能である。
憲法典や法律が法源であり得るのも、裁判所がそれらを事実上適用するからであり、裁判所が憲法典や法律を適用しなくなれば、それらはもはや法源ではあり得ない。
実際、もし裁判所が、何が ratio decidendi であるか、あるいは、当該事件は先例と区別(distinguish)され得るかなどという問題に頭を悩ますこともなく、事実上先例を援用して具体的事件を解決しているのであれば、事実上の拘束力は法的拘束力よりもむしろ強力であるといえる(樋口・憲法430-33頁参照)。
少なくとも、最高裁判所の判例が下級裁判所に対して持つ拘束力に関する限り、事実上の拘束力説と法的拘束力説との間に意味のある違いはない(最高裁判所の判例が最高裁判所自身を拘束するかという問題については、14.4.7 を見よ)。

法源としての判例

国民主権の理念を徹底させる立場からは、国会や内閣と異なり、国民に対して政治責任を負うこともなく、従って必ずしも国民の意見を反映していない裁判所の裁判が、法源として扱われることには疑義を呈し得る。
これに対しては、判例を法源とすることによって国民に裁判の結果についての予測可能性を保障し得ること、そして法律によって判例を覆す権限を持つ国会が判例を放置すること自体、国会の黙示の承認を意味すると反論することができよう。

判例が狭義の法源にあたることは承認できるとしても、最狭義の憲法法源、つまり合憲・違憲の判断基準になり得るか否かは別問題である。
この問題は、慣習を最狭義の法源と考えるべきかという問題の一事例である。
判例が最狭義の憲法法源であるとすると、判例は同じレベルの後法として憲法典を改廃し得ることになる。
この問題については、憲法慣習について述べたこと、そして憲法の変遷について後述すること(1.4.3 (2))がそのまま妥当する。

◇1.3.5  憲法の解釈


憲法典や法律などの法源の中には、なんらの意識的な解釈を要することなく、一読して直ちに意味を了解し得るものもある。
あらゆる条文、あらゆる文言が解釈を必要とするとすれば、解釈の結果たる言明もさらに解釈を要するはずであり、この解釈の連鎖は終わることはなく、条文の意味は永遠に不明となろう。

しかし、法源の中には、不明確な概念を用いていたり、相互に衝突するかに見える複数の条文が存在することから、さまざまな解釈を許すものもあり、そのような場合、裁判所をはじめとする法適用機関は、まず、適用されるべき法源の意味を解釈によって確定する必要に迫られる。
裁判所も各種の法源によって一義的に拘束されているわけではなく、議会が一定の憲法典の解釈に基づいて法律を制定するように、裁判所による裁判をある種の立法作用として見ることも可能である(ケルゼン・一般理論242-43頁)。

解釈の条件

さまざまな意見の対立が見られる法律問題について如何なる解釈を選択すべきかは、重要な問題である。

一般に、正当な解釈の満たすべき条件としては、以下のようなものが挙げられる。
論理的に首尾一貫していること。
誤った事実認識に基づくものでないこと。
正当とされる過去の法令や判例を適切に説明し得ると同時に、今後起こり得る同種の事件をも適切に解決し得る解釈であること。
必ずしも過去のすべての判例や法令を正当なものとして説明する必要はない。
当該解釈によれば誤っていると考えられる判例は、これを変更することができるし、その解釈と矛盾する法令については違憲判断を下すこともできる。
多くの人の納得を得られるような解釈であること。
このことは、その時々の社会の多数派の解釈に従うべきことを意味するものではなく、むしろ、当該争点について利己的な関心を持たない人々が一致して承認するであろうような一般原理に基づいた解釈であるべきことを意味する。

もちろん、このような条件を満たす解釈があらゆる法律問題について必ず一つだけ定まるというわけではない。
裁判所の有権解釈が定まった後においてもなお、正当な解釈が何かについての論争が続くことの方が普通である。


◆1.4  憲法の変動と保障


ここでは、憲法の変動の類型と保障の方法のうち、憲法改正について論ずる。
憲法の保障の方法のうち、違憲審査制については、14.4 での説明を、また、抵抗権の問題については、5.1.3 (2) の説明を見よ。
なお、本節の議論は、日本国憲法を典型とする近代立憲主義の系譜に属する硬性の憲法典を持つ国家を念頭に置いている。

◇1.4.1  憲法改正の手続


憲法改正とは、憲法典に定められた特別の手続を踏んで憲法を修正することであり、その点で、憲法典に定められた手続を踏まずに憲法の意味内容を変更する憲法変遷とは異なる。

憲法典も、特定の目的を実現するために作り出された一種の社会的技術であり、道具である。
道具が、当初の目論見どおりに働かなかったり、あるいは目的自体が変わった場合には、道具としての憲法典を修正する必要が生ずる。
作り直しの必要があるか否かは、実際に使ってみたうえでなければよく分からない。
多くの憲法典は、自ら修正の手続を定めており、日本国憲法も例外ではない。

日本国憲法の改正手続は、発案、発議、承認という3つの段階を経ることとなっている。

発案

発案とは、国会による発議の前提として、国会のいずれかの議院において、改正の議案が提出されることをいう。
その院の議員が、この発案を為し得ることは疑いがない。
内閣が、この発案を為し得るか否かについて議論が為されているが、憲法上、大臣の過半数は国会議員でなければならないため、たとえ内閣に発案権がないといても、大臣は議員としての資格で、発案を為し得る。

発議

国会による発議には、各議院の総議員の3分の2以上の賛成が必要とされている(憲法96条1項)。
改正手続に関しては、衆議院の参議院に対する優越は認められない。
総議員の意味については、
法律上の定数とする説と、
現在議員数、すなわち法律上の定数から欠員を差し引いた数とする説と
が対立している。
欠員が反対票に数えられるのは不合理だとするのが②説の論拠であるが(清宮・憲法Ⅰ400頁、宮沢・コメ790頁)、欠員がある分だけ改正が容易になるのも同様に不合理であるし、出席議員の3分の2の賛成で反対派を除名することにより改正を容易にする道を防ぐためには(憲法58条)、①説の方が妥当である(伊藤・憲法 654頁)。

承認

国会の発議の段階で各議院に必要な数の賛成を得られない議案については、その時点で手続は中止する。
もし必要な賛成が得られたならば、次に国民投票にかけられ、国民の承認を求めることになる。
国民の承認については、必要なのが、①有権者の過半数か、②無効票を含めた総投票の過半数か、③有効投票の過半数か、という対立がある。
有効投票の過半数と考えるべきであろう。

2007年5月に成立した「日本国憲法の改正手続に関する法律」は、国民投票の手続について定めるとともに、国会による発議に関する手続を整備するための国会法の改正を行うものである。
改正案の原案の発議は、衆議院では議員100人以上、参議院では議員50人以上の賛成をもって「内容において関連する事項ごとに区分して行われる」(同法151条、国会法68条の2、68条の3)。
国民投票は、国会が改正を発議した日から起算して60日以後、180日以内において、国会の議決した期日に行われ(同法2条1項)、国民投票において、改正案に賛成する投票数が有効投票総数の2分の1を超えたときは、憲法96条1項にいう国民の承認があったものとされる(同法126条1項)。

◇1.4.2  改正の限界


憲法改正に限界があるか否かについては、一般に、
所定の改正手続を踏んでもなお一定の事項については改正を許さないとする実体的改正禁止規定の効力、
実体的改正禁止規定が存在しない場合の限界の有無、
改正手続規定の改正の可否、
の三点が議論される。
そして、これら3つの問題に対する答えは、改正権の上位に憲法制定権が別に存在すると考えるか否かによって変わると考えられている。

日本国憲法の下では、国民主権の原理に「反する一切の憲法・・・・・・を排除する」と述べる前文の文言、戦争、武力による威嚇または武力の行使を、国際紛争を解決する手段としては「永久にこれを放棄する」と述べる憲法9条1項、この憲法が国民に保障する基本的人権を「侵すことのできない永久の権利」とする憲法11条が、実体的改正禁止規定の例として挙げられることがある。
改正手続規定は、憲法96条がそれにあたる。

憲法制定権の存否と限界の有無

もし、改正権の上位に、改正権を制約する憲法制定権はないと考えるならば、改正権には限界はないという答えが出て来ると考えられている。
上の3つの論点に即していえば、たとえ実体的禁止規定が存在したとしても、それ自体を改正してしまえばよいし、そのような禁止規定がない場合に改正に限界が存在しないことは当然である。
また、所定の改正手続を踏みさえすれば、改正手続規定自体を改正することにも障害はない。

これに対して、改正権は、上位にある憲法制定権により授権された権限であると考えるならば、改正権は憲法制定権自体の根拠となっている「根本規範」を変更することはできず、そのような改正がたとえ行われたとしても、それは法的には「革命」であって「改正」ではない。
もし、実体的な改正禁止規定が、憲法制定権自体を構成する根本規定の内容を確認するものであれば、そのような改正禁止規定を変更することはできない。
さらに、改正手続規定についても、改正権がこれを変更することは、自らが憲法制定権に成り代わることを意味するので、原則として許されない。

限界の有無は何によって決まるか

以上のような考え方については、以下のような論点に留意する必要がある。
第一に、憲法の最高法規性に関する状況(1.3.3)と同様、憲法改正の限界の有無に関しても、直接には、憲法改正に関与し得る人々-国会議員、官僚、裁判官、広くは有権者一般-が、実際に何等かの限界を受け入れているか否かが問題である。
何等かの限界がこれらの人々に事実上受け入れられていれば、その事実上のルールに則した形で限界は存在する。
ここでも、日本国憲法という憲法典が改正の限界について何事かを語っているか、あるいは、普遍的妥当性を有する政治道徳の原則が憲法の背景に存在するかという問題への答えは、改正の限界の有無を直接には導かない。

また、憲法制定権が改正権のさらに上位に存在するか否かという問題も、限界の存否とは直接には結びつかない。
改正権が最高機関であれば、改正に限界はないという議論は、憲法典のみが憲法の領域における実定法であるという誤った前提に立脚したものであり、改正権が最高機関であること自体が、法の運用者によって受け入れられている限りで成り立つという事情を見逃している。

さらに、改正権が最高機関であるという前提からは、改正権を構成している規範を自ら改変することはできないという結論、つまり一定の論理的な改正の限界があるという結論をも導き得る。
一般に、法が存立するためには、それを定める立法機関を構成する授権規範が別に存在している必要がある。
法は、その存立の根拠を自らに与えること、つまり自己授権を行うことはできない(清宮・憲法Ⅰ17頁、長谷部 [1991] 27-28頁)。
立法機関を構成する授権規範は、①立法権者、②立法の手続、③立法の内容、を定める三種類の規範から成り立つ。
現在の日本における形式的意味における法律の場合でいえば、
立法権者は国会であり(憲法41条)、
制定には原則として両院の賛成が必要であり(憲法59条)、
憲法典の定めに反する立法、とくに国民の権利を侵害する立法は制定し得ないことが(憲法第3章)、
憲法によって定められている。
つまり、法律の制定権を基礎づける授権規範は、憲法典がこれを定めている。
法律の制定機関である国会は、自己の権限を構成し、その根拠となっているこれらの授権規範を変更することは許されない。

他方、憲法改正権も一種の立法権である。
それを構成する授権規範は、
改正権者を、国会両院と有権者としており(憲法96条)、
両院の各総議員の3分の2の賛成による発議と有権者の過半数による承認を手続として要求し(憲法96条)、
内容上、改正し得ない事項を実体的改正禁止規定として定めている(憲法前文、9条、11条)。
これらの授権規範によって構成された憲法改正権は、やはり、自己の権限を構成し、その根拠となっているこれらの規範を変更することは許されない。
従って、改正手続規定を変更することも、実体的改正禁止規定を変更することも許されないという結論が、そこから導かれる。

これに対しては、国会の立法権の授権規範は、憲法のみではなく、国会法など国会自身の制定する法律によっても定められており、これらの法律については国会自身が改正することが出来るのだから、憲法改正権もやはり憲法典によって定められている限りで自分自身を構成する授権規範を改正することは可能であるとの反論があり得る。
しかし、憲法典の定める国会の授権範囲は、それなくしては立法権者たる国会が存在し得ない原初的な規範であり、国会法などの法律による規定はそれを補足するものに過ぎない。
同様に、憲法典によって定められた改正権の授権規範も改正権をはじめて構成する原初的な規範であって、改正権自身による改正を許さない。

憲法改正権の上位に、憲法制定権が存在するという前提に立って、はじめて、憲法制定権を構成する根本規範(それは憲法制定権を構成する授権規範である)に反しない限りで、実体的改正禁止規定を改正し、あるいは改正禁止規定を改正する余地が生まれる。
憲法制定権の存在は、改正の限界をむしろ縮小し、改正し得る範囲を拡大する(根本規範によって構成されない、制約のない始源的な憲法制定権力なる概念が筋の通ったものではあり得ない点については、1.2.3【憲法制定権力】参照)。

「改正の限界」の意味

第二に、「改正の限界」という概念の意味である。
改正権に限界があると主張する論者も、そのような限界を超える改正が事実として起こり得ないと考えるわけではなく、そのような「改正」が行われたとしても、それは法的な観点から見れば「改正」とは評価し得ず、変更後の憲法と変更前の憲法との間には、法的連続性はない、つまりそれは「改正」ではなく「革命」であるとするにとどまる。
従って、新しい憲法は、前の憲法とは異なる根本規範に立脚した憲法だということになる。
何等かの改正の限界が、実際上広く受け入れられていたとしても、それに反する「改正」が行われる可能性はある。

このような革命的変動の後、若干の政治的動揺を経て、元の憲法が復活した場合には、もともとの改正の限界が再び受容され、中間期の憲法の変動は、「違法な改正」として説明され、処理されることになるであろう。
他方、革命的変動がその後長期に亘って定着し、変動後の憲法体制が当該社会の法運用者によって、そして最終的には社会の大部分のメンバーによって広く受け入れられたとすると、このとき、革命は完成したわけであり、以前の改正の限界に関するルールも「旧法」として、つまり現在では効力を有しない法として説明され、処理されることになるであろう。

【根本規範】
本文で議論した「根本規範」は、憲法制定権を構成する規範であり、実定法秩序における最高の規範である。
ケルゼン(Kelsen, H.)が論じた根本規範はこれとは異なる(ケルゼン・一般理論 201-02頁参照)。

我々は、法律、命令、条例、判決などの実定法は「妥当性」を持ち、それに「拘束される」と考えて日常生活を送っている。
ところで、事実と規範の二元論を前提とすると、単なる事実から規範としての妥当性が生ずることはあり得ないから、法が妥当するのはそれがより上位の法に根拠を持つからだと考えざるを得ない。
つまり判決が妥当し、それに従うべきなのは、それが上位の実定法である法律に基づいているからであり、法律が妥当するのは、さらに上位の法である憲法に基づいて制定されているからである。

この考え方を貫くと、我々が実定法に拘束され、それに従うべきだと考えるのは、最高の実定法である「憲法に拘束される」と我々が「思惟のうえで前提している」からだと考えざるを得ない。
この、我々が前提しているはずの規範が、ケルゼンのいう根本規範である(現憲法の妥当性が、より以前の憲法の改正によって成立したことで基礎づけられている場合には、「歴史的に最初の憲法に拘束される」という前提が、根本規範だということになる)。
この前提が、それ自体として正当なものかについては、ケルゼンは論じていない。

◇1.4.3  憲法の変遷


2つの「憲法変遷」

憲法の変遷という言葉も、様々な意味で用いられる。
非常に広い意味では、実質的意味の憲法の内容が変化することを一般的に指す。
この意味での憲法の変遷は、いかなる社会でも、常に見られることだろう。
ただ、憲法の変遷が重要な意義を持つのは、硬性の憲法典を持つ国家で、憲法所定の手続を経ずに、憲法の意味内容が変化することが認められるか否かという問題についてである。
この場合でも、憲法典の内容に反する法律や裁判が、実質的意味の憲法として通用することはあり得る。
これは社会学的意味における憲法変遷と呼ばれる現象である。
このような意味での憲法変遷があり得るからこそ、それに対処するために、各国で違憲審査の制度が設けられている。

他方、憲法所定の手続を経ずに、憲法典自体の意味内容が変化することを、法的意味における憲法変遷と呼び、このような意味での憲法変遷があり得るかについて、対立がある。
この問題は、先に述べたように(1.3.4 (1))、憲法慣習が憲法典を改廃する効力を持つか否かという問題と重なり合う。

(1)  社会学的意味における変遷


実際には、社会学的意味における憲法変遷がいかにして可能であるかを説明することもそれほど容易ではない。
上位の法に反する下位の法は無効であり、存立し得ないと単純に考えるならば、社会学的意味における憲法変遷もあり得ないはずである。
幾つかの説明の仕方がある。

第一に、憲法典が、違憲審査制度を定めていること自体、「違憲の法律」であっても、違憲審査機関によって違憲無効と判断されるまでは、有効な存在であることを、憲法典自体が認めているとする考え方がある。
つまり、憲法によれば、議会は憲法の文言に適合する法律を制定するすることも出来るが、将来、無効とされ得るという条件付きで、憲法の文言に適合しない法律を制定することも出来ることになり、憲法は「選択的授権」を行っていることになる(ケルゼン・一般理論256-57頁)。
第二に、すべての法の基礎は各解釈機関の意思にあり、法の世界には矛盾や論理的帰結などといった論理的概念は当て嵌まらないという考え方がある。
この立場からすると、憲法と法律とが整合しているか否かを議論することには意味はなく、議会が制定すれば法律となり、裁判所が違憲とすれば無効となるというだけの話である。
第三に、社会学的意味の憲法変遷は、常に、その限りで法的意味の憲法変遷を伴っているという考え方があり得る。
この立場からすると、社会学的意味の変遷と法的意味の変遷とを区別する意味はなくなる。

これに対して、違憲の法律はそもそも無効であるという立場を貫くならば、誰もが、自らの判断で違憲無効の法律を無視して行動し得ることとなり、無政府状態を招くことになろう。
人々が実定法を尊重するのは、(2)で述べるように、そうすることで重要な調整問題が解決され、各自の利益そして社会全体の利益にかなうからである。

(2)  法的意味における変遷


法的意味の変遷はなぜおこるか

法的意味における憲法の変遷、つまり憲法典の改廃が、改正手続を経ることなく生じ得るかという問題については、憲法典の最高法規性それ自体も、憲法典を最高法規として扱う不文のルールが法の運用者によって受け入れられている限りではじめて成立しているという認識から出発する必要がある(1.3.3)。
憲法典以外の慣行や法令が、憲法典に代わるルールとして法運用者によって受け入れられ、それに則って法運用者が行動する場合には、憲法典が改廃されたか否かに関わりなく、最高法規たる憲法の意味内容は変動したことになる。

変遷は正当化できるか

もっとも、このような実定法の認識の問題として憲法の変遷があり得るかという問題とは別に、このような憲法の変遷が正当化されるか(変遷した後の憲法に従うべきか)という問題を立てることは可能である。
あるルール(の集合)が憲法典という法形式を備えているという事実が、そのルールの拘束力を意味するという事情は、法律・命令・裁判などその他の法形式の場合と基本的には異ならない。
あるルールが特定の法形式を備えている、つまり実定法であるがゆえに、それに従うべしという実践上の法実証主義は、人々が実定法に従うことで社会生活上の多様な調整問題を解決できるという功利主義的配慮によって正当化される。

憲法は、1.1.2 で述べたように主として国家機関を組織しその権限内容と手続を定める法であるから、取引法上のルールなどとは違って調整問題の解決という役割はないとの疑問があるかも知れない。
しかし、国家が果たすべき役割を、実際にはどの機関(人々)が、どのような組織と権限を通じて果たすのかという問題は、それ自体、調整問題であり、従って、社会の大部分の人々は、各自、社会の大部分の人々が受け入れるルールを、自分も進んで受け入れようとするはずである。
大部分の人々が「国会」だと思う機関の制定した法に従うのが誰にとっても利益となるし、大部分の人が「裁判所」だと思う機関の下した裁判でなければ、それに従うことにさして意味はない。
そのような誰が国家機関かに関するルールを憲法典という特別の法形式によって定め、容易には変動しない旨を定めておけば、この調整問題の解決を期待する人々にとって便利であろう。
その限りで、憲法典を最高法規とし、かつ硬性として容易な変更を許さないとすることには正当性があることになる。

しかし、この問題が所詮、調整問題である限り、憲法典と異なる組織・権限・手続に基づいて国家機関が構成され活動を継続したとすると、多くの人々にとっては、その実効的なルールに従うことが自己の利益にも、また社会全体の利益にもかなうこととなろう。
つまり、憲法変遷を認める「べき」かという問題は、調整問題の解決という役割によって支えられる実践上の法実証主義が、「憲法典」という具体の実定法に関して有する射程の問題である。
目的が調整問題の解決である限り、憲法典の外に生じた実効的な慣習が憲法典より適切に調整問題を解決している以上は、憲法の変遷を認めるべきである。
つまり憲法典という実定法を尊重すべきだというルールをさらに支える正当化根拠により適合している。

しかしながら、憲法の果たすべき役割は調整問題の解決には限られていない。
変遷したか否かが問題となる条文の役割が、その時々の政治的・社会的多数派によっては変更されるべきでない公共財の実現にかかわるものであるとき、あるいは、社会全体の利益に抗して守られるべき人権にかかわるとき、憲法の変遷を正当化し、そのような実効的な慣行に従うべきだと主張することは出来ない。

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