立憲主義《概念整理》

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#LEFT(){&italic(){&sizex(4){ヨーロッパでの成立の経緯に照らしてみればわかるように、立憲主義は、多様な価値観を抱く人々が、それでも協働して、社会生活の便益とコストを公正に分かち合って生きるために必要な、基本的枠組みを定める理念である。}}}
#RIGHT(){&SIZE(15){&BOLD(){～　長谷部恭男（東大法学部教授（憲法学））『憲法と平和を問いなおす』p.178}}}
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要旨■立憲主義は、①人権・②国民主権・③反戦平和主義といった特定の価値観を絶対視し強制するものではなくて、逆にデモクラシーの行き過ぎに歯止めをかけ、寛容で自由な価値多元的社会を守るための、脱イデオロギー的な理念である。
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※本ページが難しい方は、まず[[リベラル・デモクラシー、国民主権、法の支配]]をご覧下さい。
//こうして、「すべての殻を取り去れば、自由主義とは立憲主義、すなわち、『人による統治ではなく、法による統治』である」ことは確かである。　～　F. A. ハイエク『自由の条件Ⅱ　自由と法』（1960年刊)　P.85	
//
//「デモクラシーが実際には、必ずしも、あるいは常に法治国家を維持しうるとは限らないことは、残念ながら、ドイツでの発展についてのラートブルフの記述から明らかである。
//	
//デモクラシーは、法の支配を維持しないかぎり、長くは続かないであろう、というほうが、おそらく真実に近いであろう。」　～　F. A. ハイエク『自由の条件Ⅱ　自由と法』（1960年刊)　P.161	
//	
//「自由は、法の支配から成り立っている。各人は、法が彼に要求すること以上のことをする必要はないし、また、法が禁止していないものはすべてなすことができる、それが自由である。他のものを願望することはそれを破壊する願望である。」　～　ルイ・フィリップ（７月王制期のフランス王)

＜目次＞
#contents

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*■１．このページの目的
「平和主義」という言葉がまるで神通力を失ったことに気づいた左翼護憲論者は、近年は「立憲主義」という言葉を新たな旗印に掲げて断固改憲を阻止する構えである（憲法クイズで有名になった[[民主党の小西参議院議員>http://www.youtube.com/watch?v=_CKT7VRs88w]]や東京都知事選に出馬した元日弁連会長の宇都宮健児氏、社民党前党首・福島みずほ氏らが「立憲主義」を連呼している）。
これに対して改憲論者の側からは、残念ながら今までのところ余り効果的な反駁が提示されているようには見えない。
しかし実は、こうした左翼護憲論者の掲げる「立憲主義」の理解は、英米圏で主流となっている標準的な理解ではなく、フランス革命に由来するフランス・ドイツなど大陸法系の既に破綻した古い理解でしかなく、そのことは阪本昌成氏（リベラル右派の憲法学者）によって明示的に指摘されているほか、長谷部恭男氏（東大法学部教授（憲法学））のような法学の世界的パラダイムを考慮に入れて発言する近年のリベラル左派の憲法学者からも暗に指摘されるに至っている。
このページでは、そうした時代遅れの左翼的「立憲主義」理解（＝立憲主義のフランス的理解）の誤謬を指摘し、英米圏で常識となっている真っ当な「立憲主義」理解（＝立憲主義のアメリカ的理解およびその保守的バリエーション）を紹介する。

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*■２．「立憲主義」の辞書的定義・用語説明

**◆１．日本の辞書による定義

|BGCOLOR(#CCCC99):りっけん-しゅぎ&br()【立憲主義】&br() (constitutionalism)&br()<広辞苑>|>|>|>|>|&color(navy){&bold(){憲法を制定し、それに従って統治する}}、という&color(brown){&bold(){政治のあり方}}。|
|~|(1)|この場合の&color(green){憲法}とは、|>|>|①&color(navy){&bold(){人権の保障を宣言し}}、②&color(navy){&bold(){権力分立を原理とする統治機構を定めた憲法}}を指し、|
|~|(2)|&color(green){そうでない場合}を|>|>|&color(green){外見的立憲主義}という。|
|BGCOLOR(#CCCC99):りっけんしゅぎ&br()【立憲主義】&br()constitutionlism&br()<日本語版ブリタニカ>|(1)|&color(crimson){&bold(){法の支配 rule of law に類似した意味}}をもち、|①|およそ&color(navy){&bold(){権力保持者の恣意によってではなく}}、|という&color(brown){&bold(){政治原則}}をいう。|
|~|~|~|②|&color(navy){&bold(){法に従って権力が行使されるべきである}}、|~|
|~|(2)|&color(crimson){&bold(){狭義}}においては、とくに|<1>|&color(navy){&bold(){政治権力を複数の権力保持者に分有}}せしめ、|とする&color(brown){&bold(){政治原則}}である|
|~|~|~|<2>|その&color(green){相互的抑制作用}を通じて&color(green){権力の濫用を防止}し、|~|
|~|~|~|<3>|もって、&color(green){権力名宛人の利益を守り、政治体系の保全を図ろう}|~|
|~|(3)|>|>|>|&color(green){狭義における立憲主義}は、既に古代ギリシア、ローマ、あるいは中世ヨーロッパの一定の都市国家などに見出されるが、&br()&color(green){近代市民革命}を経て、&color(crimson){&bold(){近代立憲主義}}に&color(green){変貌}した。|
|~|~|そこでは、|[1]|&color(green){国民の一定の範囲}における&color(green){国政参加}を前提に、|と考えられるようになった。|
|~|~|~|[2]|&color(green){権力分立構造}を通じて&color(green){国民個々人の権利・自由の保全を図ろう}とする意図が明確にされ、|~|
|~|~|~|[3]|それを具備する&color(navy){&bold(){成文憲法を制定}}することが肝要である、|~|
|~|(4)|>|>|>|&color(green){立憲主義に立脚する民主制}が①&color(crimson){&bold()({立憲民主制}}であり、&color(green){君主制と結合している場合}が②&color(crimson){&bold(){立憲君主制}}である。|
|BGCOLOR(#CCCC99):りっけんしゅぎ&br()【立憲主義】&br() (constitutionalism)&br()<百科事典ﾏｲﾍﾟﾃﾞｨｱ>|(1)|>|>|>|&color(crimson){&bold(){広義}}には&color(navy){&bold(){政治権力を法(憲法)によって規制しよう}}という&color(brown){&bold(){政治原則}}。|
|~|(2)|>|>|>|&color(crimson){&bold(){狭義}}には近代市民国家におけるような&color(navy){&bold(){権力分立の原則に立つ憲法に基づいて政治を行う}}という&color(brown){&bold(){原則}}。|
|~|(3)|>|>|>|権力分立が形式的にのみ認められている場合は&color(green){外見的立憲主義}といわれる。|


※このように日本の辞書類は「立憲主義」について表層的な説明に留まっているが、英米圏の辞書では constitutionalism について、より根本的な考察が行われている（下記）。

**◆２．英米圏の辞書による定義

&include_cache(立憲主義・英文wikiの説明)

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*■３．「立憲主義」に関する様々な見解 
※代表的な憲法学者の見解を、①左翼→②リベラル左派→③中間派→④リベラル右派→⑤保守主義、という[[政治的スタンス>政治学の概念整理と、政治思想の対立軸]]の順に列挙する。

**◆１．左翼の見解（芦部信喜、高橋和之）

|>|>|>|>|BGCOLOR(orange):芦部信喜『憲法　第五版』(2011年刊)　第一章　憲法と立憲主義 |
|>|>|>|>|&bold(){二．　憲法の意味}  p.xx以下|
|~|&bold(){１．}|>|>|&bold(){形式的意味の憲法と実質的意味の憲法}|
|~|~|&bold(){（ニ）．}|>|&bold(){実質的意味}|
|~|~|~|>|&bold(){（２）．　立憲的意味}&br()実質的意味の憲法の第二は、自由主義に基づいて定められた国家の基礎法である。一般に「立憲的意味の憲法」あるいは「近代的意味の憲法」と言われる。18世紀末の近代市民革命期に主張された、&color(crimson){&bold(){専断的な権力を制限して広く国民の権利を保障する}}という&color(crimson){&bold(){立憲主義の思想}}に基づく憲法である。その趣旨は、「権利の保障が確保されず、権力の分立が定められていない社会は、すべて憲法をもつものではない」と規定する有名な1789年フランス人権宣言16条に示されている。この意味の憲法は、固有の意味の憲法とは異なり、歴史的な観念であり、その最も重要な狙いは、政治権力の組織化というよりも権力を制限して人権を保障することにある。&br()&br()以上の三つの憲法の観念のうち、憲法の最もすぐれた特徴は、その立憲的意味にあると考えるべきである。&br()従って、&color(green{憲法学の対象とする憲法}とは、&color(green){近代に至って一定の政治的理念に基づいて制定された憲法}であり、国家権力を制限して国民の権利・自由を守ることを目的とする憲法である。&br()そのような立憲的意味の憲法の特色を次に要説する。|
|~|&bold(){２．}|>|>|&bold(){立憲的憲法の特色}|
|~|~|&bold(){（一）．}|>|&bold(){淵源}|
|~|~|~|>|立憲的意味の憲法の淵源は、思想史的には、中世にさかのぼる。中世においては、国王が絶対的な権力を保持して臣民を支配したが、国王といえども従わなければならない高次の法（higher law）があると考えられ、根本法（fundamental law）とも呼ばれた。この根本法の観念が&color(crimson){&bold(){近代立憲主義}}へと引きつがれるのである。&br()&br()もっとも、中世の根本法は、貴族の特権の擁護を内容とする封建的性格の強いものであり、それが広く国民の権利・自由の保障とそのための統治の基本原則を内容とする近代的な憲法へ発展するためには、&color(green){ロック（John Loche, 1632-1704）やルソー（Jean-Jacques Rousseau, 1712-78）などの説いた近代自然法ないし自然権（natural rights）の思想によって新たに基礎づけられる必要}があった。 &br()この思想によれば、| 
|~|~|~|①|人間は生まれながらに自由にして平等であり、&color(green){生来の権利（自然権）}をもっている、|
|~|~|~|②|その自然権を確実なものとするために&color(green){社会契約（social contract）}を結び、政府に権力の行使を委任する、そして、|
|~|~|~|③|政府が権力を恣意的に行使して人民の権利を不当に制限する場合には、人民は&color(green){政府に抵抗する権利}を有する。|
|~|~|~|>|このような思想に支えられて、&color(green){1776年から89年にかけてのアメリカ諸州の憲法、1788年のアメリカ合衆国憲法、1789年のフランス人権宣言、91年のフランス第一共和制憲法}などが制定された。 |
|>|>|>|>|&bold(){五．　立憲主義と現代国家　－　法の支配}  p.xx以下|
|~|&bold(){３．}|>|>|&bold(){立憲主義の展開}|
|~|~|&bold(){（一）．}|>|&bold(){自由国家の時代}|
|~|~|~|>|近代市民革命を経て近代憲法に実定化された立憲主義の思想は、19世紀の「自由国家」の下でさらに進展した。&br()そこでは、個人は自由かつ平等であり、個人の自由意思に基づく経済活動が広く容認された。&br()そして、自由・平等な個人の競争を通じて調和が実現されると考えられ、権力を独占する強大な国家は経済的干渉も政治的干渉も行わずに、社会の最小限度の秩序の維持と治安の確保という警察的任務のみを負うべきものとされた。&br()当時の国家を、自由国家・消極国家とか、または軽蔑的な意味を込めて夜警国家と呼ぶのは、その趣旨である。|
|~|~|&bold(){（ニ）．}|>|&bold(){社会国家の時代}|
|~|~|~|>|しかし、資本主義の高度化にともなって、富の偏在が起こり、労働条件は劣悪化し、独占的グループが登場した。&br()その結果、憲法の保障する自由は、社会的・経済的弱者にとっては、貧乏の自由、空腹の自由でしかなくなった。&br()そこで、そのような状況を克服し、人間の自由と生活を確保するためには、国家が、従来市民の自律に委ねられていた市民生活の領域に一定の限度まで積極的に介入し、社会的・経済的弱者の救済に向けて努力しなければならなくなった。&br()こうして、19世紀の自由国家は、国家的な干渉と計画とを必要とする社会国家（積極国家ないしは福祉国家（*）とも呼ばれる）へと変貌することになり、行政権の役割が飛躍的に増大した。|
|~|~|~|>|(*)  &bold(){社会国家・福祉国家}&br()社会国家（Sozialstaat）は主としてドイツで用いられる言葉であり、福祉国家（welfare state）は主としてイギリスで用いられる言葉である。&br()その内容は必ずしも明確ではないが、おおよそ、国家が国民の福祉の増進を図ることを使命として、社会保障制度を整備し、完全雇用政策をはじめとする各種の経済政策を推進する国家であると言えよう。&br()我が国では、かつて、福祉国家論は国家独占資本主義の矛盾を覆い隠すイデオロギー的理論であるという批判が学説の一部に強かった。&br()そのような問題点があるとしても、現実の経済・社会に照らして、プラス面の実現を強化していくことが必要である。|
|~|&bold(){４．}|>|>|&bold(){立憲主義の現代的意義}|
|~|~|&bold(){（一）．}|>|&bold(){立憲主義と社会国家}|
|~|~|~|>|&color(green){立憲主義は、国家は国民生活にみだりに介入すべきでないという消極的な権力観を前提}としている。そこで、&color(green){国家による社会への積極的な介入を認める社会国家思想}が、&color(green){立憲主義と矛盾しないか}が&color(green){問題}となる。しかし、立憲主義の本来の目的は、個人の権利・自由の保障にあるのであるから、その目的を現実の生活において実現しようとする社会国家の思想とは基本的に一致すると考えるべきである。この意味において、&color(green){社会国家思想と（実質的）法治国家思想とは《両立する》}。戦後ドイツで用いられてきた「社会的法治国家」という概念は、その趣旨である。|
|~|~|&bold(){（ニ）．}|>|&bold(){立憲主義と民主主義}|
|~|~|~|>|また、&color(green){立憲主義は民主主義とも密接に結びついている}。すなわち、| 
|~|~|~|①|国民が権力の支配から自由であるためには、国民自らが能動的に統治に参加するという民主制度を必要とするから、自由の確保は、国民の国政への積極的な参加が確立している体制において初めて現実のものとなり、|
|~|~|~|②|民主主義は、個人尊重の原理を基礎とするので、すべての国民の自由と平等が確保されて初めて開花する、|
|~|~|~|>|という関係にある。&br() 民主主義は、単に多数者支配の政治を意味せず、実をともなった《&color(crimson){&bold(){立憲民主主義}}》でなければならないのである（*）。 |
|~|~|~|>|このような《自由と民主の結合》は、まさに、近代憲法の発展と進化を支配する原則であると言うことができよう。&br() 戦後の西欧型民主政国家が「民主的法治国家」とか「法治国家的民主政」と言われるには、そのことを示している。| 
|~|~|~|>|(*)  &bold(){自由主義と民主主義}&br()戦前の憲法学　－　とくにワイマール憲法時代のドイツ　－　では、自由主義を否定しても民主主義は成り立つという見解が有力であった。&br()しかし、宮沢俊義が説いたとおり、「リベラルでない民主制は、民主制の否定であり、多かれ少なかれ独裁的性格を帯びる。民主制は人権の保障を本質とする」、と考えるのが正しい。| 

|>|>|BGCOLOR(orange):高橋和之『立憲主義と日本国憲法憲法　第３版』(2013年刊) 第２章　立憲主義の基本原理　p.24～| 
|>|>|&bold(){１　近代立憲主義の成立}|
|（１）|>|&bold(){中世立憲主義}|
|~|>|&color(crimson){&bold(){立憲主義}}とは、&color(crimson){&bold(){国の統治が憲法に従って行われねばならないという考え}}をいう。&br()この思想が最初に成立するのは、ヨーロッパ近代においてであるが、その淵源はすでに中世のゲルマン法思想の中に存在した。中世においては、「国王も神と法の下にある」（ブラクトン）といわれ、国王といえども法には従わねばならないと考えられていた。&br()そこにいう法とは、国王が自己の意思によって人為的に制定するものではなく、国王の意思からは独立に存在する客観的な正義であると観念されていた。それは、現実には慣習法の形で存在したのであるが、この客観的に存在する正義としての法（慣習法）が裁判において《発見》され適用されたのである。&br()そして、国王がこの法に違反して恣意的な政治や裁判を行えば、それに抵抗することも正当であるとされた。抵抗権が承認されていたのである。&br()もっとも、誰もが抵抗権を発動しうると考えられていたわけではない。国王が法に従うよう監視する役割は、通常は、国王の臣下を集めた国王顧問会議（後の身分会議・等族会議の前身）が担うとされたのであり、抵抗権を発動するのも、次第にこの顧問会議の役割と考えられるようになっていく。&br()それはともあれ、ここには中世的な「法の支配」が見て取れるのであり、これを&color(crimson){&bold(){中世立憲主義}}と呼ぶことができよう。|
|（２）|>|&bold(){ローマ法思想と絶対主義国家の形成}|
|~|>|法は制定するものではなく発見するものだというこのゲルマン法的観念を覆したのは、ローマ法の観念であった。&br()12世紀にイタリアのボローニャでユスティニアヌス法典を素材としたローマ法の研究が始まるが、そのローマ法思想によれば、法とは皇帝の意思・命令により制定されるものであった。&br()中世的諸身分の特権・既得権を内容とする慣習法により縛られていた国王は、この呪縛をふりほどき中央集権的国家の建設を推進するために、このローマ法思想を援用するようになる。&br()それが最も典型的に現れるのがフランスであったが、フランス国王は主権者たる自己の意思こそが法であると主張し、これに反対する身分会議（三部会）の招集を回避して絶対王政を確立していく。&br()その過程で、国王権力は対内的に最高であり、対外的に独立であると主張する「主権」の概念が、ローマ法思想を基礎に形成されたのである。|
|（３）|>|&bold(){絶対主義との闘いと近代立憲主義の成立}|
|~|>|主権者（国王）の意思が法だということになると、国王が自由に法を制定しうるということになるから、臣民（*）の権利が危険にさらされる。 &br()ローマ法思想の下では、もはや中世的な慣習法により保障された特権・既得権という論理は通用しなくなるから、絶対君主に対抗して権利保障を主張するための新たな論理が必要であった。|
|~|(ア)|&bold(){統治契約論}|
|~|~|初期の段階でこの要請に応えようとしたのは、統治契約（服従契約）の理論であった。国王の側が主権を神から授けられたとする王権神授説を唱えたのに対し、統治契約論は、神から主権を授かったのは国王ではなく人民であり、それを服従契約により国王に委任したのであると主張した。この理論では、国王の権力は人民との契約を根拠にするから、人民の権利（その内容は、身分的・慣習法的な既得権）を侵害すれば契約違反となり、人民は服従の義務から解放され抵抗権に訴えることが可能となるとされたのであり、多分に中世的な性格を残した理論であった。|
|~|(イ)|&bold(){社会契約論}|
|~|~|しかし、その後、&color(green){ジョン・ロック}（John Loche, 1632-1704）に代表されるような&color(green){社会契約論}が形成され、これにより権力の制限と自由の保障が理論化されるに至る。&br()それによれば、人は最初、社会の成立以前の「自然状態」において自然権を有していたが、その&color(green){自然権をよりよく保障するために契約により社会を形成し、政府を設立して権力を信託する}。&br()この政府の設立・信託が、&color(green){憲法の制定行為}にあたる。&br()政府の設立と権力の信託は自然権の保障が目的であるから、政府は人々のもつ自然権を侵害することは許されず、侵害した場合には、&color(green){抵抗権あるいは革命が正当化される}のである。&br()このような論理で絶対王政に替わるべき新しい政治構造が示され、かかる思想によって&color(green){アメリカの独立}や&color(green){フランス革命}が行われ、立憲主義に基づく憲法が制定されたのである。 |
|~|(ウ)|&bold(){立憲主義の構成原理}|
|~|~|かくして確立した&color(crimson){&bold(){近代立憲主義}}の内容は、&color(green){権利（自由）の保障と権力の分立}を&color(green){基本原理}とするものであったが、その&color(green){前提}として&color(green){人民が主権者として憲法を制定する}という原理が要求されていた。&br()また、権力分立や人民主権は、「法の支配」を通じての自由という中世法的理念をローマ法的観念の下で再構成するための制度原理という意味ももっていた。&br()&br()以上から、&color(crimson){&bold(){近代立憲主義の基本原理}}として、①&color(crimson){&bold(){自由の保障}}、②&color(crimson){&bold(){法の支配}}、③&color(crimson){&bold(){権力分立}}、④&color(crimson){&bold(){人民主権}}、を指摘することができる。 &br()以下に、それぞれについてより詳しく見ていくことにしよう。|
|>|>|&bold(){２　近代立憲主義の内容}|
|（１）|>|&bold(){近代立憲主義の基本原理}|
|~|>|(省略)|
|（２）|>|&bold(){近代立憲主義の二つのモデル}|
|~|>|以上の基本原理の各々は様々な理解を許容し、現実にどのように制度化されるかは各国により異なるが、全体のあり方を大きく分ければ二つの主要なモデルに整理できる。&color(crimson){&bold(){立憲君主政モデル}}と&color(crimson){&bold(){国民主権モデル（立憲民主政モデル）}}である。|
|~|(ア)|&bold(){立憲君主政モデル}|
|~|~|&color(green){立憲君主政モデル}においては、&color(green){君主政原理（君主主権）}が出発点に置かれ、そこから君主が憲法を欽定して自己の権力を制限するという論理をたどる。&br()そこで、まず第一に、議会が設立され、これに立法権が与えられる。ただし、君主も議会の可決した法律の裁可権を留保する。したがって、法律を制定するには、原則として、議会と君主の同意が必要となり、少なくとも議会の同意が必要となった限りで、君主の立法権は制限されることになる。 &br()では、議会の同意が必要とされたのは、いかなる範囲においてか。それは、国民の権利を制限しあるいは義務を課す場合である。 &br()このような法規範を、ドイツでは「法規（Rechtssatz）」と呼んだが、法規の制定は法律をもってしなければならないとされたのである。 これを「法律の留保」という。&br() 法規以外の事項については、君主はそれを議会の同意を必要としない「命令」の形式で定めることができた。もちろん、それを法律で定めることもできたが、その場合には君主の裁可が必要であり、したがって「法規」が法律事項と命令事項の分配のキー概念だったのである。&br()第二に、独立の裁判所が設置され、それに法律の解釈・適用の争いを裁定させた。&br()そして、立法権と裁判権以外の残りの全権力が行政権として君主の手に残されたのである。|
|~|(イ)|&bold(){国民主権モデル}|
|~|~|これに対し、&color(green){国民主権モデル}では、&color(green){国民主権}を出発点にして、主権者たる国民が憲法を制定し立法権・執行権・裁判権を創設する。&br()立法権を授権された議会は、国民の直接的な代表者であることから、優越的地位を与えられる。あらゆる法定立は、まず法律によってなされなければならない。 いわば憲法の下におけるあらゆる始源的（イニシャル）決定が法律に留保されるのであり、「法規」に限らず、行政組織の基本もまず法律により規定されなければならない。&br()執行権は法律の執行を本来の職務とするのであり、ゆえに、そのあらゆる活動につき法律の存在が常に前提となる。法制定の権限が否定されるわけではないが、法律の存在しないところで命令を制定するということは許されない。命令は法律の執行に必要な細目的な定めか、あるいは、法律により委任を受けたことについてのみ規定しうるにすぎない。&br()他方、裁判権は、法律の執行についての争いが生じた場合に、訴えを待ってそれを最終的に裁定する権力であるとされる。|

**◆２．リベラル左派の見解（長谷部恭男）

|>|>|BGCOLOR(orange):長谷部恭男『憲法　第５版』(2011年刊)　１．　憲法とは何か  p.xxx|
|~|>|&bold(){１．２　　立憲的意味の憲法}|
|~|>|&bold(){１．２．１　　近代立憲主義}|
|~||&bold(){市民革命と近代立憲主義}&br()実質的意味の憲法の内容は、国家によってさまざまである。&br()一人の独裁者の命令がそのまま国家の意思と見なされ、それによって強制的に国民の自由や財産が奪われるような内容であることもあろう。&br()&br()これに対して、17世紀から18世紀にかけて、欧米諸国で起こった市民革命をきっかけとして、&color(crimson){&bold(){憲法は、権力者の恣意を許すものであってはならず、個人の権利と自由を保障するために、そしてその限りにおいて国家の行為を認めるものであるべきだとの考え方}}が確立した。&br()この&bold(){&color(crimson){近代立憲主義}}と呼ばれる思想は、国家の任務を個人の権利・自由の保障にあると考えるが、その任務を果たすために強大な権力を保持する国家自体からも権利と自由を守らねばならないとの立場をとり、このような目的に即して、国家機関の行動を厳格に制約しようとする。&br()そして、このような考え方に立脚した憲法を、立憲的意味の憲法、あるいは近代的意味の憲法と呼ぶ。&br()「すべての権利の保障が確保されず、権力分立が定められていない国家は憲法を有しない」（フランス人権宣言16条）といわれるときは、このような意味で憲法という言葉が使われている。&br()&br()近代的意味の憲法においては、多くの場合、国家の任務と限界を示す権利が権利宣言という形で成文化され、他方、権力の乱用を防ぐために、統治機構についても権力分立や法による支配など、さまざまな組織上の工夫が施されている。|
|~||&bold(){【価値の多元性と近代立憲主義】}&br()近代立憲主義およびそれを支える個人の自然権という思想は、宗教上の対立を典型とする根底的な価値観・世界観の対立が深刻な紛争を引き起こした16～17世紀のヨーロッパにおいて形成された。&br()人々の抱く根本的な価値観の相違にもかかわらず、すべての人が社会生活の便宜とコストを公平に享受し、負担する枠組みを作り出すことが、こうした思想の狙いである（長谷部 [1999] 第1章 [2000] 第4章）。&br()１．１．４ で述べた調整問題や公共財の提供について、何が適切な解決かを社会全体で理性的に審議・決定するためにも、各人の根底的価値観・世界観に関わる問題について国家は干渉しない（つまり「正しい」価値観を提供することは国家の任務ではない）という保障をあらかじめ与えておくことが前提となる。&br()中世の自然法思想に比べて、そこでいわれている自然権の内容がきわめて縮減されたものであることも、根本的に立場の異なる人々すべてに受容可能な社会生活の枠組みが何かを探ろうとした、その結果として説明できる。&br()当時の自然権思想を、各人に天賦の自然権があることをアプリオリに前提とし、そこから国家のあり方を演繹したものだとする理解は一面的であること（そして自然主義的虚偽論 naturalistic fallacy（※注釈：pleasure（快）などの非倫理的な＝事実的前提から、the good（善）などの倫理的結論を導くことは誤謬である、とする分析哲学者G.E.ムーアが1903年に指摘した仮説） に陥りかねないこと）に留意する必要がある。 |
|~||なお、以下で説明するように、国家が保護すべきものとされる「自然権」と実定憲法において保障されるべき「憲法上の権利」ないし「基本権」とは、必ずしも一致しない。 |
|>|>|BGCOLOR(orange):長谷部恭男『憲法とは何か』(2006年刊)　p.67～|
|~|>|&bold(){第３章　立憲主義と民主主義}|
|~||本書では、&color(green){&bold(){リベラル・デモクラシー}}を、&color(green){&bold(){立憲主義を基底とする民主主義体制}}という意味に用いている。立憲主義がいかにして生まれたか、そして、民主主義がいかにして冷戦後の世界の共通の政治体制となったかについては、前章までで説明した。ここでは、立憲主義および民主主義ということばの使い方について、あらためて整理しておきたい。|
|~|&bold(){１}|&bold(){立憲主義とは何か}|
|~|△|&bold(){二つの立憲主義}&br()&color(crimson){&bold(){立憲主義}}ということばには、&color(green){&bold(){広狭二通りの意味}}がある。本書で「立憲主義」ということばが使われるときに言及されているのは、このうち狭い意味の立憲主義である。&br()&color(crimson){&bold(){広義}}の立憲主義とは、&color(crimson){&bold(){政治権力あるいは国家権力を制限する思想あるいは仕組み}}を一般的に指す。「人の支配」ではなく「&color(green){&bold(){法の支配}}」という考え方は広義の立憲主義に含まれる。古代ギリシャや中世ヨーロッパにも立憲主義があったといわれる際に言及されているのも広義の立憲主義である。&br()他方、&color(crimson){&bold(){狭義}}では、立憲主義は、&color(crimson){&bold(){近代国家の権力を制約する思想あるいは仕組み}}を指す。この意味の立憲主義は&color(green){&bold(){近代立憲主義}}ともいわれ、私的・社会的領域と公的・政治的領域との区分を前提として、個人の自由と公共的な政治の審議と決定とを両立させようとする考え方と密接に結びつく。二つの領域の区分は、古代や中世のヨーロッパでは知られていなかったものである。|
|~|△|&bold(){近代以前と近代以降}&br()&color(green){&bold(){近代以降の立憲主義}}と&color(green){&bold(){それ以前の立憲主義}}との間には&color(green){&bold(){大きな断絶}}がある。&color(crimson){&bold(){近代立憲主義}}は、&color(crimson){&bold(){価値観・世界観の多元性を前提とし、さまざまな価値観・世界観を抱く人々の公平な共存をはかることを目的とする}}。それ以前の立憲主義は、価値観・世界観の多元性を前提としていない。むしろ、人としての正しい生き方はただ一つ、教会の教えるそれに決まっているという前提をとっていた。正しい価値観・世界観が決まっている以上、公と私を区別する必要もなければ、信仰の自由や思想の自由を認める必要もない。&br()さらに、近代国家は、各人にその属する身分や団体ごとに異なった特権と義務を割り当てていた封建的な身分制秩序を破壊し、政治権力を主権者に集中するとともに、その対極に平等な個人を析出することで誕生した。人々の社会生活を規律する法を定立し、変更する排他的な権限が主権者の手に握られた以上、社会内部の伝統的な慣習法に依存する中世立憲主義はもはや国家権力を制約する役割を果たしえない。近代国家成立後になお意味を持つ立憲主義は、その意味でも、国家権力を外側から制約する狭義の立憲主義、つまり近代立憲主義に限られる。|
|~|△|&bold(){立憲的意味の憲法}&br()近代立憲主義に基づく憲法を&color(green){&bold(){立憲的意味の憲法}}ということがある。こうした憲法は、&color(green){&bold(){政府を組織し、その権限を定めると同時に、個人の権利を政府の権限濫用から守るため、個人の権利を宣言するとともに、国家権力をその機能と組織に応じて分割し、配分する（権力分立）}}。フランス人権宣言16条が「権利の保障が確保されず、権力の分立が定められていない社会は、憲法を持つものとはいえない」とするとき、そこで意味されているのは、立憲的意味の憲法である。&br()立憲的意味の憲法は、必ずしも成文化されないが（イギリスが典型例）、近代立憲主義に基づく国家の多くでは、憲法は成文化され、しかも通常の立法過程による変更を許さない憲法として、硬性化されている。さらに、硬性憲法を持つ国の多くでは、憲法典の最高法規性を確保し、国家権力の制約を確実なものとするための違憲審査制が採用されている。日本国憲法も、近代立憲主義に基づく硬性の憲法典であり、その81条は最高裁判所を頂点とする違憲審査制の採用を定めている。&br()第１章で描いたように、&color(green){&bold(){近代ヨーロッパで立憲主義が成立する経緯}}においては、宗教戦争や大航海を通じて、この世には&color(green){&bold(){比較不能な多様な価値観が存在}}すること、そして、そうした&color(green){&bold(){多様な価値観を抱く人々が、それにもかかわらず公平に社会生活の便宜とコストを分かち合う社会の枠組みを構築しなければならない}}こと、これらが&color(green){&bold(){人々の共通の認識}}となっていったことが決定的な意味を持っている。立憲主義を理解する際には、硬性の憲法典や違憲審査制度の存在といった制度的な徴表のみにとらわれず、多様な価値観の公平な共存という、その背後にある目的に着目する必要がある。立憲主義と敵対した思想家 - たとえばカール・シュミットやカール・マルクス - と立憲主義との対立点は、制度的な表層の背後にこそあるからである。|
|~|△|&bold(){九条解釈と立憲主義}&br()たとえば、憲法9条の文言にもかかわらず自衛のための実力の保持を認めることは、立憲主義を揺るがす危険があるという議論があるが、これは手段にすぎない憲法典の文言を自己目的化する議論である。立憲主義の背後にある考え方からすれば、特定の生き方を「善き生き方」として人びとに強制することは、許されない。公と私の区分を無視し、特定の生き方を他の生き方に優越するものとして押しつけることになるからである。しかし、自衛のための実力を保持することなく国民の生命や財産を実効的に守ることができるかといえば、それは非現実的といわざるをえない。となると、それを憲法が命じているという解釈は、それでもそれが唯一の「善き生き方」であるからという理由で、国民の生命・財産の保護という社会全体の利益の実現の如何とはかかわりなく、特定の価値観を全国民に押しつけるものと考えざるをえない。&br()9条の文言は、たしかに自衛のための実力の保持を認めていないかに見えるが、同様に、「一切の表現の自由」を保障する21条も表現活動に対する制約は全く認めていないかに見える。それでも、わいせつ表現や名誉毀損を禁止することが許されないとする非常識な議論は存在しない。21条は特定の問題に対する答えを一義的に決める「準則（rule）」ではなく、答えを一定の方向に導こうとする「原理（principe）」にすぎないからである。9条が「原理」ではなく、「準則」であるとする解釈は、立憲主義とは相容れない解釈である。|
|>|>|BGCOLOR(orange):長谷部恭男『憲法と平和を問いなおす』(2004年刊)　p.178～|
|~|>|&bold(){終章　憲法は何を教えてくれないか}|
|~|△|ヨーロッパでの成立の経緯に照らしてみればわかるように、&color(crimson){&bold(){立憲主義}}は、&color(crimson){&bold(){多様な価値観を抱く人々が、それでも協働して、社会生活の便益とコストを公正に分かち合って生きるために必要な、基本的枠組みを定める理念}}である。そのためには、生活領域を公と私とに人為的に区別すること、社会全体の利益を考える公の領域には、自分が一番大切だと考える価値観は持ち込まないよう、自制することが求められる。|
|~|△|&color(green){&bold(){立憲主義}}は、&color(green){&bold(){ありのままの人間が、自然に受け入れられる考え方ではない}}。少々無理をしなければ理解できないし、身につくはずのない考え方である。自分が一番大切だと思う価値観、自分の人生に意味を与えてくれる価値観を、みんなのためになることを議論し、決定する場には持ち込むなというわけであるから。|
|~|△|しかし、そうした自制がないかぎり、&color(green){&bold(){比較不能な価値観の対立}}は、&color(green){&bold(){「万人の万人に対する闘争」を引き起こす}}。それは、遠い昔の話でもなければ、ただのおとぎ話でもない。いまも世界のいたるところで、そうした闘争はつづいている。&color(green){&bold(){立憲主義}}はたしかに西欧起源の思想である。しかし、それは、&color(green){&bold(){多様な価値観の公正な共存を目指そうとするかぎり、地域や民族にかかわりなく、頼らざるをえない考え方}}である。|
|~|△|&color(green){&bold(){立憲主義にもとづく憲法}} - 日本国憲法はその典型だが - は、&color(green){&bold(){人の生きるべき道や、善い生き方について教えてくれるわけではない}}。それは、個々人が自ら考え、選びとるべきものである。憲法が教えるのは、多様な生き方が世の中にあるとき、どうすれば、それらの間の平和な共存関係を保つことができるかである。&color(green){&bold(){憲法は宗教の代わりにはならない}}。&color(green){&bold(){「人権」や「個人の尊重」もそうである}}。さまざまな信仰を持つ人々、無信仰を奉ずる人々が共存する術を教えるだけである。|
|~|△|立憲主義は現実を見るように要求する。世の中には、あなたとは違う価値観を持ち、それをとても大切にして生きている人がたくさんいるのだという現実を見るように要求する。このため、&color(green){&bold(){立憲主義と両立しうる平和主義にも、おのずと限度がある}}。現実の世界でどれほど平和の実現に貢献することになるかにかかわりなく、ともかく軍備を放棄せよという考え方は、「善き生き方」を教える信仰ではありえても、立憲主義と両立しうる平和主義ではない。|
|~|△|別の側面から見ると、&color(green){&bold(){立憲主義的憲法}}は、&color(green){&bold(){民主政治のプロセスが、自分では処理しきれないような問題を抱え込まないように、民主政治で決められることをあらかじめ限定する枠組み}}でもある。根底的な価値観の対立を公の領域に引きずりこもうとしたり、大きなリスクをともなう防衛の問題について、目先の短期的考慮で勇み足をしないように、憲法は人為的な仕切りを設けようとしている。引かれた線が「自然」な線に見えないという指摘は、反論にはならない。憲法が扱うさまざまな線のなかに「自然」な線などどこにもないからである。「自然」な線でないからこそ、いったん後退を始めると、踏みとどまるべきところはどこにもない。|
|~|△|立憲主義は自然な考え方ではない。それは人間の本性にもとづいていない。いつも、それを維持する不自然で人為的な努力をつづけなければ、もろくも崩れる。世界の国々のなかで、立憲主義を実践する政治体制は、いまも少数派である。立憲主義の社会に生きる経験は僥倖である。|
|~|△|本書をここまで読み進めた方は、&color(green){&bold(){国家の主権や国境だけではなく、人権や個人の尊重という観念まで相対化されてしまった}}ことに戸惑いを覚えておられるかもしれない。こうした観念は、いろいろな問題を解決するに際して、自分で考えないですませるための「切り札」として使うには便利な道具である。自分で考えるということは、「・・・・・・である以上、当然・・・・・・だ」という論法で使われる、そうした「切り札」など実はないとあきらめをつけることである。|
|~|△|そして、自分で考えはじめた以上は、本書ももはや用はないはずである。願わくば、本書を踏み台としてさらに進まれんことを。|

**◆３．中間派の見解（佐藤幸治）
|>|>|BGCOLOR(orange):佐藤幸治『憲法　第三版』(1995年刊)　第一編　憲法の基本観念と日本国憲法の展開　　第一章　憲法の基本観念 　p.xx以下|
|>|>|&bold(){１．第一節　憲法の生成と展開}|
|>|>|&bold(){Ⅱ　立憲主義の成立と展開}|
|>|（１）|&bold(){近代以前と立憲主義}|
|>|~|&color(crimson){&bold(){憲法}}は、&color(crimson){&bold(){最広義}}においては、&color(crimson){&bold(){およそ国家の組織・構造の基本に関する法を意味する}}。かかる意味での憲法なき国家はあり得ず、それはあらゆる時代のあらゆる国家について妥当する。ところで、およそ国家統治の本質は権力であり、その権力の背後には顕在的もしくは潜在的に強制力が控えている（レーヴェンシュタイン）。 &br()原初的段階にある国家にあっては、この権力を扱う権力保持者による権力服従者に対する権力行使のあり方に関し、何らかの拘束力ある明確な規則というようなものはなく、宗教的信条とか伝統的な慣習あるいはときには単なる便宜ないし恣意に委ねられていた。しかし、人間の本性の省察に基づき、権力保持者による権力の濫用を抑制するための装置を積極的に創出し、それを政治過程に嵌め込むことによって、あるべき国家体制の保全を図り、権力名宛人の利益を守ろうとする努力がみられるようになってくる。我々は、それを既に古典古代ギリシャ、ローマにおいてみることができる（ギリシャ人は、自由社会を自分たちの言葉として語り、意識し、それを築こうとした最初の人間であるということは広く承認されている）。そこでは、政治権力を幾つかに分割し、それらの相互的な牽制によって権力の濫用を防止しようとする様々な試みがなされている。&br()このように権力保持者による権力濫用を意識的に阻止し、権力名宛人の利益保護を憲法の終局の目的と捉えた場合、この段階に至ってはじめて人類は憲法をもったと称することができる。ここにおいてはじめて憲法に基づいて政治を行なうということの意義が認められるもので、これを立憲主義と呼ぶならば、立憲主義は近代固有のものではなく、既に古典古代において成立していたということができる。 これを立憲主義の第一段階ないし&color(crimson){&bold(){古典的立憲主義}}と呼ぶことにする。&br()この立憲主義は中世およびルネサンス期のイタリアの都市国家などでもみられるもので、とりわけヴェネツィア共和国は、権力濫用を抑制し独裁的な絶対主義を阻止するための極めて複雑かつ多元的な抑制・均衡のシステムを案出し保持したことで知られている。 |
|>|（２）|&bold(){近代立憲主義の登場}|
|>|~|古典的立憲主義は、中世の封建体制下において、また近代絶対主義国家における君主の圧倒的な支配の前に、背後に退くことを余儀なくされたが、近代市民革命を契機に、新たな理念と構想の下に再生した。 &br()近代市民革命は、市民階級の経済活動面における絶対君主制に対する不満を梃子に、かつ、ルネッサンス運動期に醸成された個としての自覚を媒介とする個人の自由という基本観念の下に、生起したといわれる。つまり、近代市民革命は、国家（公）に対して個人の自由の領域（私的領域）の存在を設定し、かつそれを積極的に評価し、国家（公）はかかる私的領域の確保のためにこそ存在理由があり、従って国家の活動もそのような目的のためのものに限定されると捉えるところに本質をもち、そのための具体的方策として憲法の意義が明確に自覚され、そのあり方をめぐる認識が深められるところとなったのである。&br()かくして国民の自由・権利と、そのための権力の構成と行使のあり方を、正式な文章において確認するという考え方が生まれた。 議会制が発達し、マグナ・カルタやコモン・ローの発展などによって国王の権力濫用に対する抑制装置が既に十分に確立されたイギリスでは成文憲法の制定をみるところとはならなかったが（もっとも、クロムウェルの統治典範（インストルメント・オブ・ガヴァメント）（1653年）のような例がみられた）、アメリカやフランスにおいて相次いで成文憲法の制定をみるに至った。&br()1776年のヴァージニア権利章典はロック流の天賦人権・国民主権・革命権などを規定し、次いで採択された「政府の組織（Frame of Government）」において権力分立機構を定め、ここに&color(crimson){&bold(){近代的成文憲法}}の範型が成立した。&br()1789年のフランスの「人および市民の権利宣言」は、「権利の保障が確保されず、権力の分立が定められていないすべての社会は、憲法をもつものではない」（16条）と宣明しているが、我々はここに近代立憲主義の心髄の簡潔な要約をみることができる。 &br()立憲主義といっても、上述の古典的立憲主義は、国家（公）に対する「私」の積極的評価の観念の下に成立したものではなく、むしろ個人の幸福は国家の幸福（公的幸福）の中にこそ存するとの考え方を基盤とするものであった点が注意されなければならない。 &br()このように&color(crimson){&bold(){近代立憲主義}}は、成文憲法を制定して個人の人権を保障し、権力分立を定め、その一環として国民の国政参加への途を開いたが（従って、近代立憲主義は同時に&color(crimson){&bold(){立憲民主主義}}であった）、しかし、近代立憲主義は国民大衆の積極的な政治参加に必ずしも好意的ではなかったという側面をもっていたことに注目する必要がある。元来革命というものは国民に直結する議会に権力を集中しようとする傾向（いわゆる会議制的統治形態）をもつが、アメリカの諸邦でも当初議会全能の傾向を現出せしめた。そのことは革命保守派の警戒心を強めるところとなり、ここに主権者たる国民を憲法制定権力として把握し、国民の直接の関与の下に成立した憲法をもって議会の活動を抑制しようとする構想が登場することになる。&br()1780年のマサチューセッツ憲法がそれで、憲法制定に憲法制定会議と人民投票を採用した最初の憲法であるが、それは国民主権を建前としてたてつつ議会の権力を抑え込もうとする巧妙な考案であった。1788年発効の合衆国憲法は、このマサチューセッツ憲法の延長線上にあるといえる。違憲立法審査制もかかる背景において生まれてくる。 &br()フランスでは、中道左派を多数とする国民議会が、1789年の人権宣言を前文とする憲法を1791年に成立せしめたが、この憲法では、人民大衆に対する警戒から、意識的にルソー流の「人民主権」を避けて「国民主権」とされ、主権者たる国民はただ「委任」によってのみその主権を行使できるものとされた（この点については、第四節Ⅱ（57頁）で論及する）。この「委任」は包括的・集団的な代表委任であって、代表者を拘束するような国民の意思の存在は忌避され、代表者は国民の選挙によって選ばれることを不可欠の要素としなかった（議会とともに国王も代表者とされた）。英米でもフランスでも制限選挙制であった。 |
|>|（３）|&bold(){成文憲法の普遍化}|
|>|~|18世紀末のアメリカおよびフランスにおける成文憲法の制定は他の諸国にも強い刺激となり、19世紀に入ると国家という国家のほとんどが成文憲法を制定するようになった。君主国とて例外ではなかった。かかる現象を捉えて19世紀は「憲法の世紀」とも呼ばれることがあるが、成文憲法の普遍化時代であり、立憲主義の第三段階と称することもできよう。ただ、それとともに、超越的ないし道徳的な自然権思想が後退して実証主義的な権利観念が強まり、憲法概念も、価値的ないし目的的要素を希薄化ないし消失せしめて、形式化していった。そうした傾向の中で、立憲主義の外見によって旧体制の温存を図ろうとするようなものもみられるようになる。いわゆる&color(crimson){&bold(){外見的立憲主義}}である。大日本帝国憲法もかかる系譜に連なるものである。&br()このような限界はあったが、成文憲法の普遍化という現象は、後の世代がより徹底した自由・権利の保障と民主主義を要求する基盤を提供するという機能を果たした点は看過してはならないであろう。|


**◆４．リベラル右派の見解（阪本昌成）

|>|>|>|BGCOLOR(orange):阪本昌成『憲法1 国制クラシック　全訂第三版』(2011年刊) p.26以下から抜粋⇒全文は [[第６章　立憲主義]] へ|
|１．|>|>|&bold(){立憲主義の意義と展開}|
|~|（１）|>|&bold(){立憲主義の意義}|
|~|~|>|先の [1] で私は、《&color(green){&bold(){統治}}とは、&color(green){&bold(){国家機関を通して為す、一元的・統一的な権力支配}}だ》と述べた。&br()統治は、限られたリソースを巡る利害の対立を調整しながら、その配分のあり方を権力的に決定する恒常的かつ永続的な国家作用である。&br()この権力的、永続的な統治活動の牙を抜いて正当な枠に閉じ込めようとするにが、規範的意味での国制の役割である。&br()&color(crimson){&bold(){統治を、流動的で恣意的な政治に委ねることなく、国制のもとに規律し安定化させる思考}}を「&color(crimson){&bold(){立憲主義 constitutionalism}}」という。&br()近代国家が規範的意味での国制によって統制されるに至った段階のものは、「近代立憲主義国家」といわれる。&br()これは、国家という強制の機構から各人の「自由」を擁護する、統治上のルールとしての憲法をもっている国家のことである。|
|~|（２）|>|&bold(){立憲主義の展開}|
|~|~|>|（中略）&br()自然権の保全と権力分立という二つの要素を憲法の必須要素だと明言したのが、フランス人権宣言16条の「権利の保障が確保されておらず、権力の分立が定められていないすべての社会は、憲法を持たない」という有名なフレーズである。&br()この二つの要素を満たす憲法を「&color(crimson){&bold(){立憲主義的憲法}}」と一般にいわれることがある。&br()つまり、&br()《憲法とは、人権宣言と権力分立を含む成文の法文章だ》、 &br()《この法文章は、国家樹立の際の社会契約および憲法協約を成文化したものであるから、主権者をも統制する法力をもっている》&br()という思想である。 &br()今日、立憲主義を想起する場合、人々の脳裏に浮かぶのは、一般にこのタイプである。&br()が、&color(green){&bold(){フランス人権宣言とその16条は近代立憲主義のモデルではなく}}、「このタイプだ」と簡単に片付けることは正確でない。&br()&color(brown){&bold(){フランス的立憲主義}}と&color(navy){&bold(){アメリカ的立憲主義}}は、&color(green){&bold(){憲法に関する見方を大きく異にしている}}のだ。 &br()&br()　&bold(){〔Ｄ〕近代立憲主義の枝分かれ}&br()&color(brown){&bold(){フランス型}}は、&color(brown){&bold(){憲法をあるべき国家の最適モデルに適合させようとする理論に従って設計しようとした}}。&br()なかでも、憲法を制定する力を民主的に創造するための人為的理論が最重要視された。&br()これが、後の [39] でふれる&color(green){&bold(){憲法制定権力の理論}}である。&br()人権も、まったく新たに創設され、最適規範に相応しい内容を人為的に持たされた。&br()人権は、人が精神的にも物質的にも、あるべき姿となるための規範だった。&br()こうした憲法のモデルが理論通りには運ばないと判明したときには、また別の理論に従って人為的に憲法が制定された。&br()&color(green){&bold(){フランスの憲法は、何度も何度も制定されては軌道修正された。&br()そして、結局のところ、自由の構成（constitution）に失敗したのだった}}。&br()&br()これに対して&color(navy){&bold(){アメリカ型}}は、&color(navy){&bold(){経験と伝統とを基礎とする憲法制定の道を辿った}}。&br()理論的な最適規範を設計したところで、上手く定着することはない、と建国の父たちは知り尽くしていた。&br()それと同時に、憲法制定会議を頻繁に開設して討議を繰り返すと、統治力学の振り子が大きく揺れ過ぎることも予知していた。&br()建国の父たちは、モンテスキューが理想としていた「&color(green){&bold(){中庸な統治体制＝混合政体}}」から多くを学んだ（合衆国憲法はJ. ロック（1632～1704年）の影響を受けて制定された、といわれることがあるが、これは誤診だと私は考えている）。&br()合衆国憲法が、House of the Senates（通常、「上院」と訳される元老院＝貴族政的要素＋連邦制）と House of the Representatives（通常、「下院」と訳される庶民院＝民主政的要素）という権力分立、さらには、大統領という「民主化された君主」を置いたのは、そのためだった。&br()また、アメリカ建国の父たちは、人間の理性・知性の限界を知っていた。&br()人間は、有徳の存在ではなく、権力欲に満ちており、私利を追求するにあたって公共の利益を口にすること等々を建国の父たちは知っていた。&br()合衆国憲法は、人権保障にあたっても、“自然権を実定化する”とは考えなかった。&br()権利章典（Bill of rights）は、歴史的・経験的に徐々に姿を現してきた人の権利を確認するものだった（*注1）。 &br()&br()（*注1）  アメリカ合衆国憲法における権利章典について  &br()合衆国憲法にみられる「個人の自由と権利」は、自然権思想の影響をさほど受けてはいない。そこでのカタログは、歴史的にそれまで存在してきた権益を確認したものである。『憲法2 基本権クラシック』 11頁を参照願う。 |
|~|（３）|>|&bold(){立憲主義のふたつのモデル　－　法の支配か民主主義か}|
|~|~|>|以上のように、一言で「&color(crimson){&bold(){近代立憲主義}}」という場合でも、一方には&color(brown){&bold(){純粋理論型または超越型}}があり、他方には&color(navy){&bold(){経験型・伝統重視型}}がある。&br()見方を換えていえば、&br()&color(grown){&bold(){フランス型}}は &color(brown){&bold(){民意を統治過程に統合するなかで同時に自由を作り出すための憲法構造を理論的に追究}}したのに対して、&br()&color(navy){&bold(){アメリカ型}}は &color(navy){&bold(){多元的な民意を統治過程に多元的に反映させる憲法構造を伝統のなかから発見しようとした}}のだった。&br()アメリカ型立憲主義は、《個人の権利自由を擁護するための制度的装置として権力分立制を用意する》とよくいわれる。&br()他方、憲法の民主化を重視するフランスにあっては、議会に反映される一般意思のもとに行政と司法を置くことが、その眼目であると考えられた。&br()J. ルソー（1712～1778年）の影響だろう。&br()そのために、議会中心の統治が理想とされた。&br()&br()これに対して、合衆国憲法は、モンテスキューの理論モデルを参考としながら、民主主義を万能としない権力分立制を導入した。&br()アメリカ憲法は、「立憲主義＝法の支配＝権力分立」という等式を基礎として制定されたのである。 &br()&color(green){&bold(){立憲主義のモデル}}を&color(navy){&bold(){アメリカ}}に求める人物は、《&color(navy){&bold(){立憲主義とは、法の支配と同義であり、それは民主主義の行き過ぎに歯止めをかける思想でもある}}》と考える傾向にある。&br()これに対して、&color(green){&bold(){立憲主義モデル}}を&color(brown){&bold(){フランス}}に求める人は、「&color(brown){&bold(){立憲民主主義}}」という言葉を多用する傾向がある。&br()後者は、「立憲」の中に権力分立と人権尊重の精神を含め、「民主主義」の中に、「国民主権」と議会政を含めているようである（民主主義の中に人権尊重を忍び込ませる論者もいる）。&br()が、それらの一貫した関連性をそこに見て取ることは困難であるように私にはみえる（自由主義と民主主義との異同については、後の [26] でふれる）。 &br()私は、《&color(crimson){&bold(){立憲主義}}とは、&color(crimson){&bold(){誰が主権者であっても、また、統治権がいかに民主的に発動されている場合であっても、主権者の意思または民主的意思を法のもとに置こうとする思想}}だ》と考えている。 &br()本書が「&color(green){&bold(){立憲民主主義}}」という言葉を&color(green){&bold(){決して用いない}}のは、そのためである。|
|>|>|>|BGCOLOR(orange):阪本昌成『法の支配　－　オーストリア学派の自由論と国家論』(2006年刊) 第１章　何が問われるべきか　　第２節　現代国家のパラドックス　p.13～|
|１．|>|>|&bold(){統治の必要性と個人の自由}|
|~|（１）|>|&bold(){現代国家の新任務}|
|~|~|>|極端な無政府主義に与しない限り、国家統治の必要性は肯定されるだろう。その必要性を承認しながらも多数の人は、国家の統治権力のもつ強制の力が個人の自由にとって脅威となると感じ取ってきた。このパラドックスを憲法によって解こうとしてきたのが&color(green){&bold(){近代立憲主義}}または&color(green){&bold(){自由主義（リベラリズム）}}だった。立憲主義またはリベラリズムは、&color(green){&bold(){統治の必要性と個人の自由の保障、これを同時に成立させようとする歴史上の思索}}だったのである。&BR()（以下省略）|
|２．|>|>|&bold(){近代立憲国家の特徴}|
|~|（１）|>|&bold(){立憲自由主義}|
|~|~|>|近代立憲主義とは、一体、どんな主義・主張だったのか？&br()そこでの国家構造（constitution）は、どんなものだったのか？（憲法の基礎にある国家構造を constitution と呼び、「国制」と表現することにしよう。）&br()私は、近代立憲主義を「&color(crimson){&bold(){立憲自由主義}}」と呼び、その国制を次のように特徴づけている。|
|~|~|（ア）|民主主義を貫徹させない仕掛けを国制上もった国家である。二院制を含めた権力分立構造しかり、違憲審査制、複数政党制またしかりである。なかでも「法の支配」がその要である。|
|~|~|（イ）|立憲主義と民主主義とが、別の系譜に属することを知っている国家である。&br()近代立憲主義は、リベラリズムを国制（constitution）の基本とする思想であり、デモクラシーを貫徹する思想ではない。&br()近代立憲主義は、立憲自由主義と同義であって、民主主義を立憲化すること（国制の基本として組み入れること）ではない。「立憲民主主義」とは、「憲法によって制限される民主主義」を指すということであれば、有意となる。|
|~|~|（ウ）|統治権の担当機関が何であれ、その権力が制限されている国家である（制限政府, Limited Government）。|
|~|~|（エ）|制限政府の具体的装置として、司法権の独立保障のみならず、「法の支配」形式をもっている国家である（なぜ、ここで私が「形式」と表現したのか、それは、本書を読み進むに従って明らかになるだろう。均衡財政も「法の支配」のひとつであるが、本書はこれについて述べる余裕がない）。|
|~|~|（オ）|公共財を提供するほかは、市場には直接に介入しない「公／私」の区別をわきまえた国家である（公共財の意味については、本章第２節での【N.B.3】を参照、「公／私」の区別は、次章で論じられる）。この国家は「自由《放任》」国家ではなく、各人の行為の自由を維持するための手段となるよう「法」を提供する機構である。|
|~|~|（カ）|官僚団の権限と裁量を最小化せんとする国家である。|
|~|（２）|>|&bold(){立憲主義と「法の支配」}|
|~|~|>|ハイエクは、（近代）立憲主義の特徴を次のように纏めあげている。これには学ぶべき点が多い。|
|~|~|△|「専制君主の最後から無制限の民主主義の発生に至るニ世紀もの間、立憲政治の主要目的はあらゆる政府権力を制限することであった。あらゆる恣意的な権力行使を阻止するために次第に確立されていった主要な原理は、権力の分立、法の支配あるいは法の主権、法の下の政府、私法と公法の区別、および訴訟手続の規定であった。これらはすべて、個人に対する強制がどのような条件の下に承認できるかを定義し、制限するのに役立った。強制は一般利益になるばあいにのみ正当化されると考えられた。また、統一ルールに従って万人に等しく適用できる強制だけが一般利益になると考えられた」|
|~|~|>|上のハイエクの指摘のうち、①「法の支配」、②公法と私法（または国家と市民社会）の区別、③強制の許容される条件、について詳細に解析することが本書のねらいである。&br()（以下省略）|

**◆５．保守主義の見解（中川八洋）

|BGCOLOR(lavender):保守主義の憲法学者としては百地章氏などが有名だが残念ながら体系的な著作が存在しない。&br()中川八洋氏は憲法学者ではないが、政治思想の把握が確りしており、歯に衣を着せぬ左翼的「立憲主義」（＝立憲主義のフランス的理解）批判を展開しているため参考になる。（⇒なお、中川氏の憲法論全体は、[[中川八洋『国民の憲法改正』抜粋]] を参照）|

&size(12){&color(green){↓詳しい説明はここをクリックして表示/非表示切り替え}}
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&include_cache(中川八洋・国民主権論)
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*■４．（要約）立憲主義とは何か

**◆１．各論者の見解の評価

|BGCOLOR(olive):COLOR(white):CENTER:|BGCOLOR(olive):COLOR(white):CENTER:政治的スタンス|BGCOLOR(olive):COLOR(white):CENTER:論者|BGCOLOR(olive):COLOR(white):CENTER:評価|
|(1)|BGCOLOR(#FF3535):COLOR(white):左翼|BGCOLOR(#FF3535):COLOR(white):芦部信喜|BGCOLOR(khaki):芦部は「立憲主義は～という淵源(あるいは特色)を持つ」「～という展開をしてきた」とその属性や発展経緯を述べるものの、「立憲主義とは何か」という肝心の理念論に関しては慎重に口を閉ざしている。これは&color(crimson){&bold(){芦部の憲法論}}が&color(crimson){&bold(){英米圏で主流となっている「立憲主義」や「法の支配」理念の理解とは実は無縁の古いドイツ系法学に依拠している}}ことに原因がある。⇒芦部の後継者である高橋和之も同様。|
|~|~|BGCOLOR(#FF3535):COLOR(white):高橋和之|BGCOLOR(white):高橋は「近代立憲主義の基本原理は～である」「近代立憲主義には立憲君主政モデルと国民主権モデル（立憲民主政モデル）の２つがある」とするが、それらの詳細を読むと初めから結論ありきで自論を並べているだけであり、阪本昌成や長谷部恭男の論説にあるような相対立する見解同士を真摯に比較検討するスタイルに全くなっていない。|
|(2)|BGCOLOR(orange):リベラル左派|BGCOLOR(orange):長谷部恭男|BGCOLOR(khaki):長谷部は、芦部・高橋説にあるような「日本ローカル」ないし「半世紀前の法学パラダイム」のままの立憲主義の理解を否定して、立憲主義の本質を互いに比較不能な価値の多元性を保障するための枠組みとする世界標準の理解を正当に論じており、かつ左翼論者にありがちなルソー的な「民主主義」や絶対平和主義への強い懐疑・否定をも明確に打ち出している点は大いに評価できる。&br()しかし長谷部は、何故かハートの法概念論には依拠しながらもそれと強い親和性をもつハイエクの自由主義論、そして阪本昌成の論にあるようなフランス型とアメリカ型の２つの立憲主義の枝分かれ論を完全に等閑視しており、立憲主義の論理的追求が中途半端なまま終わっている。|
|(3)|BGCOLOR(yellow):中間|BGCOLOR(yellow):佐藤幸治|BGCOLOR(white):佐藤も芦部と同様に、「近代立憲主義」と「現代立憲主義」を対比して言及するものの、立憲主義そのものの理念の説明はない。つまり&color(crimson){&bold(){芦部や佐藤の世代ではベースがまだドイツ系法学であったために、英米系の「立憲主義」「法の支配」といった理念を英米圏の用法の通りに消化できていない}}のである。|
|(4)|BGCOLOR(lightgreen):リベラル右派|BGCOLOR(lightgreen):阪本昌成|BGCOLOR(khaki):ハイエクの自由主義論、ハートの法概念論に依拠する阪本は長谷部が故意に突かなかった「フランス型立憲主義」の欠陥を明確に指摘して芦部・高橋説の誤謬を明らかにしている。|
|(5)|BGCOLOR(aqua):保守主義|BGCOLOR(aqua):中川八洋|BGCOLOR(white):中川は、立憲主義ないし「法の支配」と、「国民主権」「人民主権」といった主権論との矛盾までをも明確に暴きだしている。|

**◆２．法の支配《広義》、フランス型立憲主義、アメリカ型立憲主義

自由主義(liberalism)が近代以降、①イギリス型（真正の自由主義）と②フランス型（左翼的リベラリズム）の二つの系譜にはっきりと枝分かれした（※詳細は[[リベラリズムと自由主義　～　自由の理論の二つの異なった系譜]]を参照）こととパラレルの関係で、それと密接に関連した立憲主義(constitutionalism)の系譜も上記の阪本昌成氏の指摘にあるとおり、①アメリカ型と②フランス型に分離したものと捉えるのが英米圏の常識である（※参考図書に紹介したH.アーレントなど）。
ここでは、①アメリカ型立憲主義および②フランス型立憲主義に加えて、これらの考え方の本となった③イギリスの「法の支配《広義》」を併せて解説する。

&ref(http://cdn35.atwikiimg.com/kolia/?cmd=upload&act=open&page=%E6%86%B2%E6%B3%95%E5%95%8F%E9%A1%8C%E3%81%AE%E5%9F%BA%E7%A4%8E%E7%9F%A5%E8%AD%98&file=%E5%9B%BD%E5%88%B6%E3%81%A8%E6%86%B2%E6%B3%95%E5%85%B82.gif)
※上図の詳細は、[[憲法問題の基礎知識]]参照。

※イギリスは成文憲法を持たないため「立憲主義」といわず「法の支配」というのが通例である（但し形式的/手続的正義の要請を意味する「法の支配《狭義》」と区別するために《広義》と付記する）。
※日本は明治期に国制を明確にするために成文憲法（憲法典）を定めたが、国制と憲法典の関係を見ると明らかに伝統国家型であるため、イギリスと同じカテゴリーとした（但し、これをプロイセン憲法に由来する「外見的立憲主義」とする見解の方がずっと有力である）。
※いずれにせよ明治憲法下の日本は、アメリカ型（創成型憲法典）でもフランス型（革命型憲法典）でもない第３の憲法体制のカテゴリーだったのは確かである（それを保守型憲法典と位置づけるか、それとも外見的立憲主義と位置づけるかの当否はともかく）。
※戦後の日本については、左翼の多い憲法学者の間では、日本国憲法は革命型憲法典であるとする論説が強いが（八月革命説）、日本政府の公式見解は当初から「日本の国体は戦前戦後を通じて一貫している」としており、日本は伝統国家であり、日本国憲法は保守的に解釈するのが正当である。

|>|BGCOLOR(teal):COLOR(white):CENTER:区分|BGCOLOR(teal):COLOR(white):CENTER:|BGCOLOR(teal):COLOR(white):CENTER:|BGCOLOR(teal):COLOR(white):CENTER:|BGCOLOR(teal):COLOR(white):CENTER:|
|BGCOLOR(wheat):(1)|BGCOLOR(wheat):法の支配《広義》（＝ノモクラシー）|憲法典なし(例：イギリス)又は、保守型憲法典(例：大日本帝国憲法)|既にある国制を明確化しようとする伝統国家の場合|混合政体、とくに立憲君主制と親和的|BGCOLOR(khaki):[[「法の支配(rule of law)」とは何か]]参照|
|BGCOLOR(wheat):(2)|BGCOLOR(wheat):フランス型立憲主義|革命型憲法典(例：フランス1793年憲法)|旧国制を積極的に破壊する革命国家の憲法典の在り方|ルソー的な民主主義、反戦平和主義、人権論、自然法論、価値一元論（価値絶対論）等と親和的|BGCOLOR(khaki):左翼護憲論者の強調する「立憲主義」理解|
|BGCOLOR(wheat):(3)|BGCOLOR(wheat):アメリカ型立憲主義|創成型憲法典(例：アメリカ合衆国憲法)|新興国家が憲法典を基幹として国制を創設していく場合|民主制、正戦論、権利・自由二元論、価値多元論等と親和的|BGCOLOR(khaki):英米圏で主流の「立憲主義」理解|
※民主制（デモクラシー）と「民主主義」の区別については、[[デモクラシーと衆愚制　～　「民主主義」信仰を打ち破る]]参照


**◆３．立憲主義とデモクラシーの緊張関係

長谷部および阪本の論説参照。芦部・高橋説にあるような手放しでの「民主主義」賞賛には論理的説得力がなく避けるべきである。

**◆４．立憲主義と反戦平和主義の緊張関係

長谷部および阪本の論説参照。芦部・高橋説にあるような「絶対的な反戦平和主義」への志向は避けるべきである。

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*■５．参考図書
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*■６．ご意見、情報提供
- 中川八洋公式掲示板に3/24付けで記事あり。言葉づかいは相変わらず激しくてちょっとどうかとは思うが、論旨明快で参考になる。&br()「立憲主義」を振り回す“反・立憲主義”の朝日新聞 ──「集団的自衛権」への第九条解釈変更こそ“立憲主義”&br()http://nakagawayatsuhiro.hatenablog.com/entry/2014/03/24/131147  -- 名無しさん  (2014-04-03 02:23:43)
- 松尾光太郎氏blog記事。一記事に内容が詰め込まれすぎていて（思想の累多）とてもではないが全部理解するには行かない、という珍しい（そして貴重な）タイプ&amp;br()立憲主義の無知が爆裂した朝日新聞&amp;br()http://blogs.yahoo.co.jp/kabu2kaiba/archive/2014/02/08  -- 名無しさん  (2014-04-05 03:28:05)
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