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＜目次＞
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*■１．４ 憲法の変動と保障
ここでは、憲法の変動の類型と保障の方法のうち、憲法改正について論ずる。
憲法の保障の方法のうち、違憲審査制については、14．４ での説明を、また、抵抗権の問題については、５．１．３ （２） の説明を見よ。
なお、本節の議論は、日本国憲法を典型とする近代立憲主義の系譜に属する硬性の憲法典を持つ国家を念頭に置いている。
**◆１．４．１ 憲法改正の手続
憲法改正とは、憲法典に定められた特別の手続を踏んで憲法を修正することであり、その点で、憲法典に定められた手続を踏まずに憲法の意味内容を変更する憲法変遷とは異なる。
憲法典も、特定の目的を実現するために作り出された一種の社会的技術であり、道具である。
道具が、当初の目論見どおりに働かなかったり、あるいは目的自体が変わった場合には、道具としての憲法典を修正する必要が生ずる。
作り直しの必要があるか否かは、実際に使ってみたうえでなければよく分からない。
多くの憲法典は、自ら修正の手続を定めており、日本国憲法も例外ではない。
日本国憲法の改正手続は、発案、発議、承認という３つの段階を経ることとなっている。
***発案
発案とは、国会による発議の前提として、国会のいずれかの議院において、改正の議案が提出されることをいう。
その院の議員が、この発案を為し得ることは疑いがない。
内閣が、この発案を為し得るか否かについて議論が為されているが、憲法上、大臣の過半数は国会議員でなければならないため、たとえ内閣に発案権がないといても、大臣は議員としての資格で、発案を為し得る。
***発議
国会による発議には、各議院の総議員の３分の２以上の賛成が必要とされている（憲法96条1項）。
改正手続に関しては、衆議院の参議院に対する優越は認められない。
総議員の意味については、
|①|法律上の定数とする説と、|
|②|現在議員数、すなわち法律上の定数から欠員を差し引いた数とする説と|
が対立している。
欠員が反対票に数えられるのは不合理だとするのが②説の論拠であるが（清宮・憲法Ⅰ400頁、宮沢・コメ790頁）、欠員がある分だけ改正が容易になるのも同様に不合理であるし、出席議員の３分の２の賛成で反対派を除名することにより改正を容易にする道を防ぐためには（憲法58条）、①説の方が妥当である（伊藤・憲法 654頁）。
***承認
国会の発議の段階で各議院に必要な数の賛成を得られない議案については、その時点で手続は中止する。
もし必要な賛成が得られたならば、次に国民投票にかけられ、国民の承認を求めることになる。
国民の承認については、必要なのが、①有権者の過半数か、②無効票を含めた総投票の過半数か、③有効投票の過半数か、という対立がある。
有効投票の過半数と考えるべきであろう。
2007年5月に成立した「日本国憲法の改正手続に関する法律」は、国民投票の手続について定めるとともに、国会による発議に関する手続を整備するための国会法の改正を行うものである。
改正案の原案の発議は、衆議院では議員100人以上、参議院では議員50人以上の賛成をもって「内容において関連する事項ごとに区分して行われる」（同法151条、国会法68条の2、68条の3）。
国民投票は、国会が改正を発議した日から起算して60日以後、180日以内において、国会の議決した期日に行われ（同法2条1項）、国民投票において、改正案に賛成する投票数が有効投票総数の２分の１を超えたときは、憲法96条1項にいう国民の承認があったものとされる（同法126条1項）。
**◆１．４．２ 改正の限界
憲法改正に限界があるか否かについては、一般に、
|①|所定の改正手続を踏んでもなお一定の事項については改正を許さないとする実体的改正禁止規定の効力、|
|②|実体的改正禁止規定が存在しない場合の限界の有無、|
|③|改正手続規定の改正の可否、|
の三点が議論される。
そして、これら３つの問題に対する答えは、改正権の上位に憲法制定権が別に存在すると考えるか否かによって変わると考えられている。
日本国憲法の下では、国民主権の原理に「反する一切の憲法・・・・・・を排除する」と述べる前文の文言、戦争、武力による威嚇または武力の行使を、国際紛争を解決する手段としては「永久にこれを放棄する」と述べる憲法9条1項、この憲法が国民に保障する基本的人権を「侵すことのできない永久の権利」とする憲法11条が、実体的改正禁止規定の例として挙げられることがある。
改正手続規定は、憲法96条がそれにあたる。
***憲法制定権の存否と限界の有無
もし、改正権の上位に、改正権を制約する憲法制定権はないと考えるならば、改正権には限界はないという答えが出て来ると考えられている。
上の３つの論点に即していえば、たとえ実体的禁止規定が存在したとしても、それ自体を改正してしまえばよいし、そのような禁止規定がない場合に改正に限界が存在しないことは当然である。
また、所定の改正手続を踏みさえすれば、改正手続規定自体を改正することにも障害はない。
これに対して、改正権は、上位にある憲法制定権により授権された権限であると考えるならば、改正権は憲法制定権自体の根拠となっている「根本規範」を変更することはできず、そのような改正がたとえ行われたとしても、それは法的には「革命」であって「改正」ではない。
もし、実体的な改正禁止規定が、憲法制定権自体を構成する根本規定の内容を確認するものであれば、そのような改正禁止規定を変更することはできない。
さらに、改正手続規定についても、改正権がこれを変更することは、自らが憲法制定権に成り代わることを意味するので、原則として許されない。
***限界の有無は何によって決まるか
以上のような考え方については、以下のような論点に留意する必要がある。
第一に、憲法の最高法規性に関する状況（１．３．３）と同様、憲法改正の限界の有無に関しても、直接には、憲法改正に関与し得る人々－国会議員、官僚、裁判官、広くは有権者一般－が、実際に何等かの限界を受け入れているか否かが問題である。
何等かの限界がこれらの人々に事実上受け入れられていれば、その事実上のルールに則した形で限界は存在する。
ここでも、日本国憲法という憲法典が改正の限界について何事かを語っているか、あるいは、普遍的妥当性を有する政治道徳の原則が憲法の背景に存在するかという問題への答えは、改正の限界の有無を直接には導かない。
また、憲法制定権が改正権のさらに上位に存在するか否かという問題も、限界の存否とは直接には結びつかない。
改正権が最高機関であれば、改正に限界はないという議論は、憲法典のみが憲法の領域における実定法であるという誤った前提に立脚したものであり、改正権が最高機関であること自体が、法の運用者によって受け入れられている限りで成り立つという事情を見逃している。
さらに、改正権が最高機関であるという前提からは、改正権を構成している規範を自ら改変することはできないという結論、つまり一定の論理的な改正の限界があるという結論をも導き得る。
一般に、法が存立するためには、それを定める立法機関を構成する授権規範が別に存在している必要がある。
法は、その存立の根拠を自らに与えること、つまり自己授権を行うことはできない（清宮・憲法Ⅰ17頁、長谷部 [1991] 27-28頁）。
立法機関を構成する授権規範は、①立法権者、②立法の手続、③立法の内容、を定める三種類の規範から成り立つ。
現在の日本における形式的意味における法律の場合でいえば、
|①|立法権者は国会であり（憲法41条）、|
|②|制定には原則として両院の賛成が必要であり（憲法59条）、|
|③|憲法典の定めに反する立法、とくに国民の権利を侵害する立法は制定し得ないことが（憲法第3章）、|
憲法によって定められている。
つまり、法律の制定権を基礎づける授権規範は、憲法典がこれを定めている。
法律の制定機関である国会は、自己の権限を構成し、その根拠となっているこれらの授権規範を変更することは許されない。
他方、憲法改正権も一種の立法権である。
それを構成する授権規範は、
|①|改正権者を、国会両院と有権者としており（憲法96条）、|
|②|両院の各総議員の３分の２の賛成による発議と有権者の過半数による承認を手続として要求し（憲法96条）、|
|③|内容上、改正し得ない事項を実体的改正禁止規定として定めている（憲法前文、9条、11条）。|
これらの授権規範によって構成された憲法改正権は、やはり、自己の権限を構成し、その根拠となっているこれらの規範を変更することは許されない。
従って、改正手続規定を変更することも、実体的改正禁止規定を変更することも許されないという結論が、そこから導かれる。
これに対しては、国会の立法権の授権規範は、憲法のみではなく、国会法など国会自身の制定する法律によっても定められており、これらの法律については国会自身が改正することが出来るのだから、憲法改正権もやはり憲法典によって定められている限りで自分自身を構成する授権規範を改正することは可能であるとの反論があり得る。
しかし、憲法典の定める国会の授権範囲は、それなくしては立法権者たる国会が存在し得ない原初的な規範であり、国会法などの法律による規定はそれを補足するものに過ぎない。
同様に、憲法典によって定められた改正権の授権規範も改正権をはじめて構成する原初的な規範であって、改正権自身による改正を許さない。
憲法改正権の上位に、憲法制定権が存在するという前提に立って、はじめて、憲法制定権を構成する根本規範（それは憲法制定権を構成する授権規範である）に反しない限りで、実体的改正禁止規定を改正し、あるいは改正禁止規定を改正する余地が生まれる。
憲法制定権の存在は、改正の限界をむしろ縮小し、改正し得る範囲を拡大する（根本規範によって構成されない、制約のない始源的な憲法制定権力なる概念が筋の通ったものではあり得ない点については、１．２．３【憲法制定権力】参照）。
***「改正の限界」の意味
第二に、「改正の限界」という概念の意味である。
改正権に限界があると主張する論者も、そのような限界を超える改正が事実として起こり得ないと考えるわけではなく、そのような「改正」が行われたとしても、それは法的な観点から見れば「改正」とは評価し得ず、変更後の憲法と変更前の憲法との間には、法的連続性はない、つまりそれは「改正」ではなく「革命」であるとするにとどまる。
従って、新しい憲法は、前の憲法とは異なる根本規範に立脚した憲法だということになる。
何等かの改正の限界が、実際上広く受け入れられていたとしても、それに反する「改正」が行われる可能性はある。
このような革命的変動の後、若干の政治的動揺を経て、元の憲法が復活した場合には、もともとの改正の限界が再び受容され、中間期の憲法の変動は、「違法な改正」として説明され、処理されることになるであろう。
他方、革命的変動がその後長期に亘って定着し、変動後の憲法体制が当該社会の法運用者によって、そして最終的には社会の大部分のメンバーによって広く受け入れられたとすると、このとき、革命は完成したわけであり、以前の改正の限界に関するルールも「旧法」として、つまり現在では効力を有しない法として説明され、処理されることになるであろう。
|BGCOLOR(silver):【根本規範】&br()本文で議論した「根本規範」は、憲法制定権を構成する規範であり、実定法秩序における最高の規範である。&br()ケルゼン（Kelsen, H.）が論じた根本規範はこれとは異なる（ケルゼン・一般理論 201-02頁参照）。&br()&br()我々は、法律、命令、条例、判決などの実定法は「妥当性」を持ち、それに「拘束される」と考えて日常生活を送っている。&br()ところで、事実と規範の二元論を前提とすると、単なる事実から規範としての妥当性が生ずることはあり得ないから、法が妥当するのはそれがより上位の法に根拠を持つからだと考えざるを得ない。&br()つまり判決が妥当し、それに従うべきなのは、それが上位の実定法である法律に基づいているからであり、法律が妥当するのは、さらに上位の法である憲法に基づいて制定されているからである。&br()&br()この考え方を貫くと、我々が実定法に拘束され、それに従うべきだと考えるのは、最高の実定法である「憲法に拘束される」と我々が「思惟のうえで前提している」からだと考えざるを得ない。&br()この、我々が前提しているはずの規範が、ケルゼンのいう根本規範である（現憲法の妥当性が、より以前の憲法の改正によって成立したことで基礎づけられている場合には、「歴史的に最初の憲法に拘束される」という前提が、根本規範だということになる）。&br()この前提が、それ自体として正当なものかについては、ケルゼンは論じていない。|
**◆１．４．３ 憲法の変遷
***２つの「憲法変遷」
憲法の変遷という言葉も、様々な意味で用いられる。
非常に広い意味では、実質的意味の憲法の内容が変化することを一般的に指す。
この意味での憲法の変遷は、いかなる社会でも、常に見られることだろう。
ただ、憲法の変遷が重要な意義を持つのは、硬性の憲法典を持つ国家で、憲法所定の手続を経ずに、憲法の意味内容が変化することが認められるか否かという問題についてである。
この場合でも、憲法典の内容に反する法律や裁判が、実質的意味の憲法として通用することはあり得る。
これは社会学的意味における憲法変遷と呼ばれる現象である。
このような意味での憲法変遷があり得るからこそ、それに対処するために、各国で違憲審査の制度が設けられている。
他方、憲法所定の手続を経ずに、憲法典自体の意味内容が変化することを、法的意味における憲法変遷と呼び、このような意味での憲法変遷があり得るかについて、対立がある。
この問題は、先に述べたように（１．３．４ （１））、憲法慣習が憲法典を改廃する効力を持つか否かという問題と重なり合う。
***◇（１） 社会学的意味における変遷
実際には、社会学的意味における憲法変遷がいかにして可能であるかを説明することもそれほど容易ではない。
上位の法に反する下位の法は無効であり、存立し得ないと単純に考えるならば、社会学的意味における憲法変遷もあり得ないはずである。
幾つかの説明の仕方がある。
第一に、憲法典が、違憲審査制度を定めていること自体、「違憲の法律」であっても、違憲審査機関によって違憲無効と判断されるまでは、有効な存在であることを、憲法典自体が認めているとする考え方がある。
つまり、憲法によれば、議会は憲法の文言に適合する法律を制定するすることも出来るが、将来、無効とされ得るという条件付きで、憲法の文言に適合しない法律を制定することも出来ることになり、憲法は「選択的授権」を行っていることになる（ケルゼン・一般理論256-57頁）。
第二に、すべての法の基礎は各解釈機関の意思にあり、法の世界には矛盾や論理的帰結などといった論理的概念は当て嵌まらないという考え方がある。
この立場からすると、憲法と法律とが整合しているか否かを議論することには意味はなく、議会が制定すれば法律となり、裁判所が違憲とすれば無効となるというだけの話である。
第三に、社会学的意味の憲法変遷は、常に、その限りで法的意味の憲法変遷を伴っているという考え方があり得る。
この立場からすると、社会学的意味の変遷と法的意味の変遷とを区別する意味はなくなる。
これに対して、違憲の法律はそもそも無効であるという立場を貫くならば、誰もが、自らの判断で違憲無効の法律を無視して行動し得ることとなり、無政府状態を招くことになろう。
人々が実定法を尊重するのは、（２）で述べるように、そうすることで重要な調整問題が解決され、各自の利益そして社会全体の利益にかなうからである。
***◇（２） 法的意味における変遷
****法的意味の変遷はなぜおこるか
法的意味における憲法の変遷、つまり憲法典の改廃が、改正手続を経ることなく生じ得るかという問題については、憲法典の最高法規性それ自体も、憲法典を最高法規として扱う不文のルールが法の運用者によって受け入れられている限りではじめて成立しているという認識から出発する必要がある（１．３．３）。
憲法典以外の慣行や法令が、憲法典に代わるルールとして法運用者によって受け入れられ、それに則って法運用者が行動する場合には、憲法典が改廃されたか否かに関わりなく、最高法規たる憲法の意味内容は変動したことになる。
****変遷は正当化できるか
もっとも、このような実定法の認識の問題として憲法の変遷があり得るかという問題とは別に、このような憲法の変遷が正当化されるか（変遷した後の憲法に従うべきか）という問題を立てることは可能である。
あるルール（の集合）が憲法典という法形式を備えているという事実が、そのルールの拘束力を意味するという事情は、法律・命令・裁判などその他の法形式の場合と基本的には異ならない。
あるルールが特定の法形式を備えている、つまり実定法であるがゆえに、それに従うべしという実践上の法実証主義は、人々が実定法に従うことで社会生活上の多様な調整問題を解決できるという功利主義的配慮によって正当化される。
憲法は、１．１．２ で述べたように主として国家機関を組織しその権限内容と手続を定める法であるから、取引法上のルールなどとは違って調整問題の解決という役割はないとの疑問があるかも知れない。
しかし、国家が果たすべき役割を、実際にはどの機関（人々）が、どのような組織と権限を通じて果たすのかという問題は、それ自体、調整問題であり、従って、社会の大部分の人々は、各自、社会の大部分の人々が受け入れるルールを、自分も進んで受け入れようとするはずである。
大部分の人々が「国会」だと思う機関の制定した法に従うのが誰にとっても利益となるし、大部分の人が「裁判所」だと思う機関の下した裁判でなければ、それに従うことにさして意味はない。
そのような誰が国家機関かに関するルールを憲法典という特別の法形式によって定め、容易には変動しない旨を定めておけば、この調整問題の解決を期待する人々にとって便利であろう。
その限りで、憲法典を最高法規とし、かつ硬性として容易な変更を許さないとすることには正当性があることになる。
しかし、この問題が所詮、調整問題である限り、憲法典と異なる組織・権限・手続に基づいて国家機関が構成され活動を継続したとすると、多くの人々にとっては、その実効的なルールに従うことが自己の利益にも、また社会全体の利益にもかなうこととなろう。
つまり、憲法変遷を認める「べき」かという問題は、調整問題の解決という役割によって支えられる実践上の法実証主義が、「憲法典」という具体の実定法に関して有する射程の問題である。
目的が調整問題の解決である限り、憲法典の外に生じた実効的な慣習が憲法典より適切に調整問題を解決している以上は、憲法の変遷を認めるべきである。
つまり憲法典という実定法を尊重すべきだというルールをさらに支える正当化根拠により適合している。
しかしながら、憲法の果たすべき役割は調整問題の解決には限られていない。
変遷したか否かが問題となる条文の役割が、その時々の政治的・社会的多数派によっては変更されるべきでない公共財の実現にかかわるものであるとき、あるいは、社会全体の利益に抗して守られるべき人権にかかわるとき、憲法の変遷を正当化し、そのような実効的な慣行に従うべきだと主張することは出来ない。
