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＜目次＞
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*■１．３ 憲法の法源と解釈
**◆１．３．１ 成文法源と不文法源
法源という言葉も様々な意味で用いられるが、広義では、法の存在形式を指す。
実質的意味の憲法が国法体系においていかなる形をとって現れるかにより、各種の法源が存在することになる。
このうち、憲法典、条約、法律など成文化されたものを成文法源、慣習、判例などのように成文化されていないものを不文法源と呼ぶ。
|BGCOLOR(silver):【法源の意義】&br()法源という言葉は、広義では、法の存在形式を指し、憲法の場合でいえば、実質的意味の憲法を構成している様々な法形式を指すが（１．３．２ 参照）、狭義では、そのうち裁判所による裁判の基準として用いられるものを指す。&br()さらに、憲法学では、最狭義の用法として、違憲審査における違憲・合憲の判断基準となるもの（典型例は憲法典の条文）を指す場合もある。|
後述するように（１．３．４）、判例については、それが狭義の法源にあたるか否か、そして慣習については、それが最狭義の法源にあたるか否かが問題とされている。
**◆１．３．２ 日本国憲法
主な成文法源としては、憲法典である日本国憲法、さらには国会法、内閣法、裁判所法、地方自治法、皇室典範などの法律の他、衆議院規則、参議院規則、最高裁判所規則などがある。
このうち最も重要なものは日本国憲法であり、実質的意味の憲法のうち極めて重要な部分が、この法典によって定められている。
日本国憲法は近代立憲主義の系譜に属しながら現代的な特質をも備えた硬性の憲法典であり、前文と全11章からなる本文とによって構成されている。
前文については、これを単なる政治的宣言と見なし、その法源性を否定する見解み見られるが、少なくとも立法や解釈の指針としての役割は果たし得るとする見解の方が有力である。
法源性を否定する根拠としてしばしば掲げられるのは、前文の規定の抽象性であるが、そのことだけを取ってみれば、本文の規定についても同様に当て嵌まる事柄である。
また、前文の改正には96条の定める手続を踏むことが必要であり、その限りで憲法典の一部たる性格を失わない。
**◆１．３．３ 最高法規
***憲法の最高法規性
憲法98条1項は、日本国憲法を「国の最高法規」とし、「その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為」は「その効力を有しない」と定める。
ここにいう最高法規とは、形式的効力において最高の法という意味である。
憲法の条文自体あ、このように定めているというだけでは、憲法を最高法規とする根拠として不十分である。
「私は正直者です」という者が、必ずしも正直者とは限らないことと、事情は同様である。
通常は、96条の定める改正手続の硬性と81条が明定する違憲審査制とが、憲法の最高法規性を制度面で裏付けているとされる。
また、97条の述べる基本的人権の性格は、前文並びに1条、9条で明らかにされた国民主権主義および平和尊重主義と相俟って、憲法が最高法規たる実質的理由を基礎づけているとされる。
***法の運用者による受容
もっとも、日本国憲法が硬性の改正手続や違憲審査制の設置などの制度的特徴を備えていること、そして、日本国憲法がその内容において、基本的人権の尊重、国民主権、平和主義などの正当な原則を掲げていることは、日本国憲法の日本における最高法規性を直接に基礎づけるわけではない。
この種の正当性を標榜する法文は世界に数多く存在するが、当然のことながら、それらのすべてが日本の最高法規と見なされてはいない。
日本国憲法が日本の最高法規である直接の理由は、日本社会において法の運用に携わる人々－官僚、裁判官、議員等－が、「日本国憲法を最高法規として扱うべし」というルールを受け入れ、それに則って行動しているからである。
つまり、日本国憲法が国の最高法規なのは、「日本国憲法を最高法規として扱うべし」という実質的意味の憲法が事実上存在するからであり、そのような実質的意味の憲法が存在するのは、それを法の運用者が事実上受け入れ、それに則って行動するからである。
もちろん病理的な政治体制を除くと、法の運用者によって受け入れられているルールは、社会の大多数のメンバーによっても受け入れられているであろう（ハート・法の概念第6章参照）。
法の運用者になぜそのようなルールを受け入れるのかと問えば、日本国憲法が基本的人権を保障するから、あるいはそれが硬性の憲法典だからと答えるかも知れないが、単に、そんなことは当たり前だと応ずるかも知れない。
平常時にこのような問い掛けをする人間は稀であろう（１．４．２ 参照）。
***経過規定
憲法98条1項に関しては、それが従前の法令の効力について定める経過規定としての意味を有するかという問題が議論される。
支配的学説や判例（最大判昭和23.6.23刑集2巻7号722頁）は、この問題を積極に解し、98条1項は、日本国憲法施行の際に存する明治憲法下の法令のうち、憲法の条規に反しないものについては、引き続き効力を有する旨をも意味しているとする。
明治憲法下の法令のうち、法律事項を規定するものには法律としての、それ以外の事項を規定するものには命令としての効力を暫定的に認めた1947年法律72号、政令14号も、この趣旨を受けたものとされる。
しかしながら、98条1項が経過規定としての意義を持たず、そのため日本国憲法が経過規定を全く欠いていたとしても、法秩序が革命的な変革を受けた場合にそうであるように、民事・刑事の事件を日々解決すべき裁判所などの法適用機関は、成立時において有効に制定された法令である以上、制定の根拠となる規範（この場合は、明治憲法）が消滅した後も当該法令の内容が新たな憲法に違反するなどの特別な理由のない限り有効に存在し続ける続けるものとして適用するはずである。
さもなければ、安定した法秩序に基づく市民生活の継続は不可能となる（芦部・憲法学Ⅰ100頁）。
憲法の大規模な改正を理由に下位の法令をすべて無効とすれば、従来の法を前提として生活してきた人々の期待を覆し、「法の支配」の要請に著しく反することになる。
民法および不動産登記法が新憲法の成立によって失効したか否かが争われた事件で、最高裁が「法律は一旦適法に制定された以上その後の法律により改廃せられない限り効力を失うものではない」と述べているのも同様の趣旨と考えられる（最判昭和30.4.5民集9巻4号456頁）。
つまるところ、98条1項が経過規定であるか否かという問題は、さほど重要なものではない。
***占領法規の効力
占領時代に制定された法令の独立後の効力についても、同様に考えることが出来るはずである。
最高裁の判例は、連合国最高司令官の要求の実施を政府に義務づけた昭和20（1945）年緊急勅令542号およびそれに基づく政令（いわゆるポツダム命令）について、日本国憲法施行にかかわりなく憲法外において法的効力を有していたとの立場をとった（最大判昭和28.4.8刑集7巻4号および最大判昭和28.7.22刑集7巻7号1562頁）。
平和条約発効後の同勅令に基づく命令の効力については、当初、
|①|原則として失効するとの立場（最大判昭和28.7.22の相対多数意見）と|
|②|その内容が日本国憲法に反しない限り当然には失効しないとの立場（最大判昭和28.7.22の井上登等4裁判官の意見）|
に分かれていたが、その後の判例は、第②説の立場をとっている（最大判昭和36.12.20刑集15巻11号2017頁）。
通説は憲法98条1項が経過規定としての意義を持つとの前提から第②説の立場をとる（清宮・憲法Ⅰ26頁、宮沢コメ806頁）。
|BGCOLOR(silver):【ポツダム緊急勅令】&br()1945（昭和20）年9月20日に明治憲法下の緊急勅令として発せられた「ポツダム宣言ノ受諾ニ伴ヒ発スル命令ニ関スル件」（勅令542号）のことで、「政府ハ・・・・・・連合国最高司令官ノ為ス要求ニ係ル事項ヲ実施スル為特ニ必要アル場合ニ於テハ命令ヲ以テ所要ノ定ヲ為シ及必要ナル罰則ヲ設クルコトヲ得｣と定めていた。&br()きわめて広汎な立法の委任を授権するもので、日本国憲法とは整合し得ず、講和条約の発効に伴って制定された「ポツダム宣言の受諾に伴い発する命令に関する件の廃止に関する法律」（昭和27年法律81号）により廃止された。|
**◆１．３．４ 不文法源
不文の法源としては、慣習と判例とが問題とされる。
慣習や判例が法源であるか否かが問われる際には、暗黙のうちに、一般的抽象的な形で妥当すべき規範を確定している制定法こそが本来の法源でると前提されたうえで、このような性格を持たない慣習や判例を果たして法源として認めることが出来るかという形で問いが立てられることが多い。
判例について厳格な先例拘束性が当て嵌まる場合にのみ、それを法源と呼ぶことが出来るという主張は、できるだけ判例を制定法に近づけて解釈しようとする試みの一つである。
逆に、具体的な事例から構成される慣習や判例に現れた社会の伝統的な考え方こそが、その共同体における人々の行動のあり方を示す法の本来の姿であり、制定法こそが例外的な現象であるとの理解もありえよう。
以下では、一般的抽象的な規範を確定的に示す制定法が、典型的な法源であるとの前提の下に、慣習と判例とがどこまで、法源としての性格を備えているかという問題を扱う。
以下、分説する。
***◇（１） 憲法慣習
****慣習の合理的基礎
慣習が、少なくとも憲法典よりも形式的効力の劣る法源として、実質的意味の憲法の一部たり得ることは、多くの論者が認めるところである。
そのような慣習の成立要件については議論の対立が見られる。
一つの見解は、イギリスにおける憲法習律についての議論にならい、慣行が規範意識をもって遵守されていることに加えて、その慣行に合理的理由のあることを要求する（伊藤・憲法80-82頁）。
たとえば、衆議院の解散を実質的に決定する権限の所在、および解散の許される要件については憲法典に明確な規定がないが、慣例上は、1948年12月の第一回解散以来、内閣が実質的な決定を行い、しかもほとんどの場合、憲法69条所定の衆議院の議決なしに解散が行われてきた。
解散に先立って内閣不信任の議決が行われたのは、1952年8月、1953年3月、1980年5月および1993年6月の4回の解散にとどまる。
そして、議院内閣制の下における議会と内閣との均衡を保ち、かつ重大な政治問題について時機を失することなく有権者の審判を仰ぐためには、内閣に自由な解散権を与えることにも合理性があると考えられることから、このような慣行は習律としての地位を得たとの有力な見解がある（解散権の所在と行使の要件については 13．３．３を、習律については 13．３．３ （３） 【憲法習律】を見よ）。
もっとも、慣習の主要な機能を、社会で反復して発生するさまざまな調整問題状況を解決することに求めるならば、当該慣習に、他の選択肢と比較して特別の合理性を要求することにはさほど意義が認められないことになる。
他の選択肢と比べて、その慣習がはるかに合理的なのであれば、そもそも、その問題は調整問題ではなかったということになろう。
解散権の行使の要件の問題についても、内閣に広い裁量を与えることが、裁量を狭めることに比べて、明らかに合理的であるか否かは疑わしい。
広い裁量は、党利党略に基づく解散を引き起こす危険を増し、政権党に有利な形で解散権が行使される可能性を広げることになる。
もちろん、慣習の機能が調整問題状況の解決にある以上は、たとえ慣習として成立した選択肢が他の選択肢に比べてとくに合理的であるとはいえなくとも、なお、その慣習に従うことには合理性があることになる。
****憲法典に反する慣習
他方、憲法慣習が憲法典を改廃する効力を持ち得るかについては、厳しい意見の対立がみられる。
慣習が憲法典を改廃し得るとする主張は、憲法改正手続によらずに憲法の意味内容が慣習によって変化し得ると認めることになり、法的意味における憲法の変遷を認めることとなる（１．４．３）。
憲法制定者が制定当時に想定した状況のその後の変化に対応する必要性や、国政のあり方に対する主権者たる国民の決定権を強調する人々は、国民の合意を得た憲法慣習による憲法典の改廃を認めようとするが、硬性憲法の意義を重視する人々は、主権者の意思とされるものが多くの場合、立法府や行政府など国家機関の意思に過ぎないことを指摘し、憲法慣習に憲法典と並ぶ効力を認めることは危険であるとする。
少なくとも、合意（consensus）を理由に、憲法の変更を主張することは出来ないであろう。
同意（consent）と異なり、単なる意見の一致である合意が法的効力を基礎づけることはあり得ない。
世論調査が国民投票の代わりになり得ない一つの理由はここにある。
****３つの論点
慣習が憲法典を改廃し得るかという問題については、３つの点に留意する必要がある。
第一に、この問題は、１．３．５で検討する憲法の解釈方法と関連する。
憲法典の文言が明確で固定した意義を持つという前提に立てば、慣習による改廃の可能性が大きな意味を持つが、柔軟で流動的な解釈を認める立場からすれば、多くの場合は解釈の変化として理解されることとなろう。
第二に、日本国憲法が硬性の憲法典であることを理由に、それに反する憲法慣習の存立は認められないとする議論は、論点の先取りに過ぎない。
憲法を、改正手続によって定義する議論は、憲法が制定法でのみあり得ると前提していることになり、慣習は憲法ではあり得ないという結論が、すでに前提に組み込まれていることになるからである。
第三に、慣習の主な機能を調整問題状況の解決に求める立場からすると、調整問題ではあり得ない問題について憲法レベルの慣習の成立を認めることは困難となる。
たとえば、人権の限界を画定する問題や、そのときどきの政治的多数派によって左右されるべきでない基本的な公共財の問題についての決定を慣習に委ねることは難しい。
つまり、憲法慣習によって憲法典が改廃され得るかという問題は、憲法典の役割をどこまで調整問題の解決として説明するかという問題にかかっている。
この論点については、１．４．３ （２） でさらに説明する。
***◇（２） 判例
判例とは裁判の先例をいう。
判決や決定などの裁判が、具体的事件を解決する限りにおいて法としての意味を持つことは当然のことである。
問題となるのは、本来、具体的事件を解決するために下された裁判が、後の裁判を拘束する一般的な規範としての意義を持ち得るか否かである。
このような意味での判例となるのは、通常、先例とされる裁判の判決理由中の判断のうち、主文を導くための直接の論拠となっている部分（ratio decidendi）に限られ、それ以外の傍論部分（obiter dictum）に判例としての意義が認められることはないといわれるが、実際には傍論部分の判断が後の裁判で論拠として援用されることも少なくない。
****判例の拘束力
先例拘束主義（principle of stare decisis）の妥当する英米法圏においては、判例は「法的拘束力」を持つが、日本を含めてそれ以外の諸国では、「事実上の拘束力」を有するに過ぎないといわれることがある。
もっとも、イギリスにおいても、厳格な先例拘束主義が確立したのは、せいぜい19世紀の後半からのことである。
判例法の特質はむしろ個別の事件ごとに背景となる正当化根拠に応じて柔軟な解決を目指す点にあり、そもそも先例の権威ある定式化を許さない。
予測可能性と法的安定性を図るたまに厳格な先例拘束主義を導入することは、古典的な判例法の考えからすれば逸脱であり、先例の拘束力のみに着目して判例法を論ずるのはむしろ制定法国の見方ではないかとの疑問もある。
他方、事実上の拘束力と法律上の拘束力との間にどれほどの実質的な違いがあｒのかという問題もある。
法律問題の最終的な有権解釈権を持つ裁判所が、判例に事実上拘束されるということは、取りも直さず判例が法的な拘束力を持つことを意味するのではないかとの疑問を提起することも可能である。
憲法典や法律が法源であり得るのも、裁判所がそれらを事実上適用するからであり、裁判所が憲法典や法律を適用しなくなれば、それらはもはや法源ではあり得ない。
実際、もし裁判所が、何が ratio decidendi であるか、あるいは、当該事件は先例と区別（distinguish）され得るかなどという問題に頭を悩ますこともなく、事実上先例を援用して具体的事件を解決しているのであれば、事実上の拘束力は法的拘束力よりもむしろ強力であるといえる（樋口・憲法430-33頁参照）。
少なくとも、最高裁判所の判例が下級裁判所に対して持つ拘束力に関する限り、事実上の拘束力説と法的拘束力説との間に意味のある違いはない（最高裁判所の判例が最高裁判所自身を拘束するかという問題については、14．４．７ を見よ）。
****法源としての判例
国民主権の理念を徹底させる立場からは、国会や内閣と異なり、国民に対して政治責任を負うこともなく、従って必ずしも国民の意見を反映していない裁判所の裁判が、法源として扱われることには疑義を呈し得る。
これに対しては、判例を法源とすることによって国民に裁判の結果についての予測可能性を保障し得ること、そして法律によって判例を覆す権限を持つ国会が判例を放置すること自体、国会の黙示の承認を意味すると反論することができよう。
判例が狭義の法源にあたることは承認できるとしても、最狭義の憲法法源、つまり合憲・違憲の判断基準になり得るか否かは別問題である。
この問題は、慣習を最狭義の法源と考えるべきかという問題の一事例である。
判例が最狭義の憲法法源であるとすると、判例は同じレベルの後法として憲法典を改廃し得ることになる。
この問題については、憲法慣習について述べたこと、そして憲法の変遷について後述すること（１．４．３ （２））がそのまま妥当する。
**◆１．３．５ 憲法の解釈
憲法典や法律などの法源の中には、なんらの意識的な解釈を要することなく、一読して直ちに意味を了解し得るものもある。
あらゆる条文、あらゆる文言が解釈を必要とするとすれば、解釈の結果たる言明もさらに解釈を要するはずであり、この解釈の連鎖は終わることはなく、条文の意味は永遠に不明となろう。
しかし、法源の中には、不明確な概念を用いていたり、相互に衝突するかに見える複数の条文が存在することから、さまざまな解釈を許すものもあり、そのような場合、裁判所をはじめとする法適用機関は、まず、適用されるべき法源の意味を解釈によって確定する必要に迫られる。
裁判所も各種の法源によって一義的に拘束されているわけではなく、議会が一定の憲法典の解釈に基づいて法律を制定するように、裁判所による裁判をある種の立法作用として見ることも可能である（ケルゼン・一般理論242-43頁）。
***解釈の条件
さまざまな意見の対立が見られる法律問題について如何なる解釈を選択すべきかは、重要な問題である。
一般に、正当な解釈の満たすべき条件としては、以下のようなものが挙げられる。
|①|論理的に首尾一貫していること。|
|②|誤った事実認識に基づくものでないこと。|
|③|正当とされる過去の法令や判例を適切に説明し得ると同時に、今後起こり得る同種の事件をも適切に解決し得る解釈であること。&br()必ずしも過去のすべての判例や法令を正当なものとして説明する必要はない。&br()当該解釈によれば誤っていると考えられる判例は、これを変更することができるし、その解釈と矛盾する法令については違憲判断を下すこともできる。|
|④|多くの人の納得を得られるような解釈であること。&br()このことは、その時々の社会の多数派の解釈に従うべきことを意味するものではなく、むしろ、当該争点について利己的な関心を持たない人々が一致して承認するであろうような一般原理に基づいた解釈であるべきことを意味する。|
もちろん、このような条件を満たす解釈があらゆる法律問題について必ず一つだけ定まるというわけではない。
裁判所の有権解釈が定まった後においてもなお、正当な解釈が何かについての論争が続くことの方が普通である。
