「よくわかる現代左翼憲法論１．１憲法と国家」の編集履歴（バックアップ）一覧はこちら
追加された行は緑色になります。
削除された行は赤色になります。
＜目次＞
#contents()
*■１．１ 憲法と国家
**◆１．１．１ 実質的意味の憲法と形式的意味の憲法
憲法（〔英〕 constitution, 〔仏〕 constitution, 〔独〕 Verfassung）という言葉はさまざまな意味で用いられる。
一般に行われる意味の分類としては、まず、実質的意味の憲法と形式的意味の憲法という区分が重要である。
***憲法の２つの意味
実質的意味の憲法とは、国家の根本秩序についての規律とされ、すべての国家に必ず伴うものであって、これを持たない国はない。
この実質的意味の憲法が憲法典あるいは成典憲法という特別の形式を備えた場合、それを形式的意味の憲法という。
現在の我が国においては、「日本国憲法」という名称の法典がそれであるが、イギリスのように、形式的意味の憲法を持たない国もある。
また、ドイツ連邦共和国基本法（Grundgesetz fur die Bundesrepblik Deutschland）のように形式的意味の憲法であるにもかかわらず、歴史的な事情により、それが「憲法（Verfassung）」という名で呼ばれていない場合もある。
実質的意味の憲法の範囲を厳密に確定することは不可能であるし、そうする実益も少ない。
実質的意味の憲法の範囲は、形式的意味の憲法の内容とも、また憲法学の研究・教育の対象とも論理必然のつながりがないからである。
むしろ、重要なのは、すべての国家に必ず実質的意味の憲法があるのはなぜかという問題である。
それを解明するためには、国家の性質をまず考える必要がある。
**◆１．１．２ 実質的意味の憲法と国家
***国家とは
国家については、それが主権、領土、国民の３つの要素から構成されると説明されるのが通常である（三要素説）。
国家といわれるものが、これら３つの要素を備えているという意味であれば、この言い方はあながち間違いではない。
領土のない国家や国民の全くいない国家は想定しにくい（もっとも主権については １．２．３ の説明を見よ）。
しかし、主権、領土、国民という３つのものが寄り集まることによって国家が形成されるという意味であれば、それは誤解を招く表現である。
主権や領土も国民も、国家があって初めて存在し得るものだからである。
国家とは一体何だろうか。
株式会社や私立大学などと同様、国家は抽象的な存在であり、目に見えないし、手で触ることもできない。
目に見える形で存在するのは、たとえば国の象徴とされる旗、国の役所として使われている建造物、国の領土として存在する山や川などに過ぎない。
富士山や利根川は、自然の山や川であり、それが「日本の領土」であるのは、我々がそういう眼鏡をかけて、富士山や利根川を見るからである。
これらの背後に想定されている観念的な存在が国家である。
***国家はなぜ行動できるか
このように国家には実体がなく、従って、それ自身は目も口も、また手足も持たないので、「行動する」こともないはずである。
ところが、人々は、あたかも国家が人間と同じように意思を持ち、それに従って行動したり、他の国家と交渉を持つかのように考える。
とりわけ、国家は、会社や大学と違って、国民の自由や財産を強制的に奪い、ときには生命まで奪うことがある。
このように、人々が人間のアナロジーで国家の構造や行為を理解することが出来るのは、特定の個人の行為を、国家の行為として考えるという約束事があるからである。
実質的意味の憲法とは、個人の具体的行為を国家の行為として解釈するための最終的な拠りどころに他ならない。
言い換えれば、実質的意味の憲法は、誰が、如何なる手続で、如何なる内容の権限を国家の名において行使し得るかを定めるルールである。
徴税職員による税の徴収が強盗と異なるのは、前者が法律によって徴収の権限を与えられているからであり、法律がそのような権限を与え得るのは、国会議員と呼ばれる人々が憲法の定める手続に則って法律を制定したからである。
その結果、実際に行動しているのは徴収職員たる具体的人間であるにも拘わらず、我々は、国が税を徴収していると考えることになる。
議員や徴収職員、警察官や兵士のように、国家の名において行動する人間は、国家の「機関（organ）」と呼ばれる。
個人が口や手や足などの器官（organ）を通じて行動するように、国家という抽象的人格は、機関を通じて行動する。
私の手の行なったことが私の行為とされるように、機関と呼ばれる人々の行為は、国家の行為と見なされる。
***国家の存在と実質的意味の憲法
このように、国家という約束事を成立させるための最終的な拠りどころが実質的意味の憲法であるならば、およそ、すべての国家にそれが伴っていることは当然である。
国家が存在するということと、実質的意味の憲法が存在するということは、同一のことを異なる言い方で述べているに過ぎない。
チェスが存在するということと、チェスのルールが存在するということが同じであることと事情は同様である。
|BGCOLOR(silver):【国家の法人性】&br()本文で説明した国家の特質、つまり国家は抽象的な存在であり、実質的意味の憲法によって機関として指定された具体的個人を通じてのみ行動し得ることを捉えて、国家は法人であるといわれることがある。&br()株式会社のように、自然人ではないにも拘わらず、権利義務の主体とされる存在を法人と呼ぶ。&br()法人たる国家が統治権の主体であるとする国家法人説は、国民主権論を否定し、民主的な制度改革を阻むイデオロギーとして機能したといわれることがあるが、国家が法人であること自体は、国家に関する通常人の言い方や考え方を説明するためには前提とせざるを得ないものであり、またそれは必ずしも国民主権論や制度の民主的改革と矛盾するわけではない。&br()徹底した民主政論を唱えたルソー（Rousseau, J.-J.）も、国家が法人（personne morale）であって理性の産物に過ぎないことを当然の前提としていた。|
**◆１．１．３ 国家の正当性に関する諸理論
国家というものは、突き詰めれば我々の頭の中にしかない約束事であるから、その存在を認めないという考え方を採ることも出来る。
実際、アナーキストと呼ばれる人々は、国家の正当性を否定し、国家などない方が人々は幸福に暮らすことが出来ると主張する。
このように、考えようによっては、無くても済ませることが出来るのに、なぜ、人々は国家という約束事を受け入れているのであろうか。
ときにはこの約束に従って、個人の自由や財産、さらには生命までが強制的に奪われることを考えると、この疑問は切実となる。
この国家の正当性という問題には、古来、さまざまな回答が与えられている。
以下、その幾つかを見てみよう。
***社会契約論
まず、社会契約論といわれる一群の議論によれば、人々は以前は国家のない状態、つまり自然状態で暮らしていたが、そこで起こる不都合を解決するために社会契約を結んで国家を設立したとされる。
そのため、国家の正当性も自然状態における不都合が何であったか、そして、社会契約がそれを如何に解決したかに依存することになる。
ホッブズ（Hobbes, T.）が『リヴァイアサン』において主張したように、自然状態における万人の万人に対する戦争状態を終わらせるために、人々はその自由を放棄して主権者への服従を誓ったのだと考えれば、国民の自由を否定する国家が正当化されることになる。
もし、個人の手元に自由を残せば、その限りにおいて、戦争状態が残されることになるからである。
戦争を終結させ、人々の生命と財産を守るためには、人々がその自由をすべて主権者に譲り渡すことが必要となる（ホッブズ [1992] 第2部）。
これに対し、ロック（Locke, J.）が『統治二論』において述べたように、国家は人々の利己的な行動によっては達成され得ない外交や防衛・警察などの公共サービスを行い、人々の生命や財産を保護するために設立されたのだと考えるならば、国家の行動範囲はこの公共サービスの提供に必要な限度を越えてはならないはずであり、とくに人々の生来の権利を侵さないよう、厳格に拘束されるべきこととなる（ロック [2007] 第2篇第9章）。
ロックの考え方は、現代の経済学の考え方とも通ずるところがある。
経済学の標準的な議論によれば、個人の自由な行動を通じて社会の福祉の最大化を実現する市場メカニズムが良好に機能している限り、国家は人々の行動に干渉すべきではない。
国家の介入が許されるのは、市場によっては効率的なあるいは公正な結果がもたらされない場合に限られる。
もとより、何がそのような場合にあたるかについては、時代により場所により、考え方の違いがある。
おおまかにいえば、近代初頭のヨーロッパにおいては、市場の機能が相対的に高く評価され、国家の任務は外交・防衛と国内の治安維持に限られるとの夜警国家思想が強かった。
しかし、現代の福祉国家においては、市場機構の機能不全がいろいろな点で指摘され、所得配分の是正や景気変動・経済成長の調整、道路・港湾・住宅などの社会資本の整備など国家に非常に広汎な任務が期待されるに至っている。
いずれにしても、個人の権利や利益を保障し実現するための手段として、国家に一定の正当な機能や任務を認める立場からすれば、国家の正当な活動範囲もそれによって限界づけられる。
国家がこの限界を超えて個人の自律的な領域に入り込むこと、とりわけ人生の目的や意義に干渉することは、個人の尊厳を侵すものとして禁じられる。
そして、現実の国家が与えられた機能や任務を適切に果たしていないことは批判の対象とされ、究極的には、法律への服従義務からの解放や、革命による新しい国家の設立が正当化されることになる。
***共同体主義
これに対して、個人は特定の社会に所属し、その中で自己の位置に応じた役割を遂行することによってのみ人生の意義を掴むことができるという共同体主義に従うならば、社会全体の利益と競合する個人の利益はあり得ず、国家の栄光と繁栄は、各個人の人生の目標と一致することになる。
ヘーゲル（Hegel, G. W. F.）は、人間は自分があるところのすべてを国家に負っているのであって、「人間の持つすべての価値と精神の現実性は、国家を通していしか与えられない」と述べる（ヘーゲル [1994] 序論B（C））。
このような考え方は、国家は個人の利益を実現するための道具に過ぎないという啓蒙主義の中心的思想と対立する。
ヘーゲルが家族や職業団体の重要性に着目したように、共同体主義は、社会生活の絆となり人生に意義を与えるものとして国家と個人の間に位置する中間団体を重視する。
そして、個人主義の提唱する個人の自律が、実は何の指針をも与えない否定的で無内容な自由に過ぎず、虚無的な秩序の破壊をもたらす危険を指摘する（ヘーゲル [1978] §5 参照）。
**◆１．１．４ 法の３つの役割
本書は、国家の必要性と正当性は、国家や民族あるいは社会等の集団そのもの持つ価値からではなく、個人の権利や利益から導かれるとの考え方から出発している。
ここでは、国家の主要な任務として、３つのものを取り上げて説明する。
第一は調整問題の解決であり、第二は公共財の提供であり、第三が人権の保障である（長谷部 [1991] 第3章参照）。
第一と第二の任務は、なぜ国家の存立が正当視されるかを説明し、第三の任務は、いったん成立した国家がもたらす危険へ対処する工夫を国家組織自体の中に組み込むべきことを説明する。
***◇（１） 調整問題の解決
****調整問題とは
世の中には、どれでもよいが、とにかくどれかに決まってくれなければ困る事柄、つまり調整問題（coordination problem）が沢山ある。
車が道の右側を通るべきか左側を通るべきか、について、事々しく議論をしても仕方がない。
むしろ、どちらかに決まっていること、そしてすべての人がその決定に従うことが肝要である。
複数の選択肢が想定できるとき、とにかくその中のどれかに決まっていることですべての人が利益を得られる問題は世の中に無数にある。
礼儀作法や言葉遣い、文法規則のように、慣習が決めている問題もあるが、法が適切に決定し得る事柄もある。
****市場取引のルール
遺言をするために証人が要るか否か、小切手を振り出すには何を記入すべきかなどの財産権や契約法上のルールも、調整問題を解決する法の例である。
市場取引を成り立たせるルールが何等かの形で決められていれば、そのルールを前提としたうえで、人々は互いに他者の行動を予測しながら、自己の利益の最大化を目指す計算を行うことが可能となる。
市場における自由な行動を通じて社会全体としての利益も増大するはずである。
***◇（２） 公共財の提供
****ただ乗り問題
法が解決すべき問題は、いったん解決されると万人が等しく利益を得る調整問題だけではない。
警察による治安サービスを例にとると、自分は腕に覚えもあるし盗まれるほどの財産もないから、警察を養うための税金など払いたくないという人からも税金を徴収しなければ、多くの人は同様の理由をつけて税の支払いを免れてただ乗りをしようとするため、財政的に警察組織は維持し得なくなり、その結果、生ずる治安の悪化は、すべての人に不利益をもたらすであろう。
このように警察、消防、環境保全などの公共財といわれるサービスは、経費を負担しない人もその恩恵に与かることができるため、人々が自分の目先の利害のみを眼中に置いて行動する市場を通じては、適切に供給されない。
そこで政府が法制度を通じて公共財を提供し、その費用は税金として、社会全体から公平にかつ強制的に徴収することになる。
****公共財の供給と民主主義
どのような公共財をどの程度、提供すべきかは、国民が社会全体の長期的な利害を勘案しながら、投票を通じて多数決で決めるべき事柄である。
多数決で敗れた少数派も、政府が公共財を提供しない場合に比べれば、不満の残る決定でも従った方が有利であるし、少数派と多数派をあわせた社会全体の利益は、多数決に従うことで最大化する。
***◇（３） 人権の保障
以上の２つは、万人が同様に利益を得るか、多数派と少数派とで利害が対立するかの違いはあれ、社会全体にとっての利益が問題となる状況である。
これに対して、第三の人権の保障は個人の自律にかかわっている。
****個人の生まれながらの権利 － 人権
人々が日々の生活の中で下す決定の中には、他の誰でもなく、その人自身が自由に決めるべき事柄がある。
朝食の献立やテレビ番組は何を見るかという趣味や好みの問題から始まって、自分の進路の如何や尊厳死を選ぶか否かという世界観や人生の目標の問題にいたるまで、社会の慣習も議会の決定も左右し得ない事柄は多い。
人の生まれながらの権利、つまり人権という観念は、個人が決めるべき事柄に、社会や政府を含めた他者は介入し得ないはずだという考え方に支えられている。
人は根源的に平等であり、自分の生き方を決めるのは自分自身でしかない。
その決断を通じて、人はその人生に自ら意味を与えていく。
社会全体の利益が、このような意味での人権の制約を正当化することはあり得ない。
逆にいえば、人権には、社会全体の利益を理由とする政府の行為の正当性を覆す「切り札」としての働きがある。
人生観や世界観について、根底的に異なる考え方を抱く人が共に暮らす現代社会において、たとえ社会の多数派の支持があったとしても、政府が特定の価値観に基づいて個々人の生き方に介入するならば、それが政府の公正な活動として受け入れられることはなく、かえって深刻な社会的対立を生み出すであろう。
多数派と異なる価値観を抱く人を平等な個人として承認していないことを意味するからである。
「切り札」としての人権をすべてのメンバーに平等に保障することは、価値観の相克する社会で、それでもなお人々が社会生活の便益とコストを公平に分かち合うことを可能とするための基本的な枠組みとなる。
****国家と人権保障
このような人権を法によって保障する必要が生まれるのは、国家が存在するからこそである。
調整問題状況や公共財の供給の必要から、人々が国家という約束事を正当視し、その法に従おうとするとき、逆に、国家がその正当な権限を超えて人々の生来の人権を侵害する危険が生まれる。
国家は、その領域内における正当な実力の行使を独占しており、国民の生命・自由・財産を奪い取る力を持っているため、その権限を限定する必要性も大きい。
権力の分立、政治部門から独立した裁判所による違憲審査制度や人権保障という工夫が要請される最大の理由はそこにある。
