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[[阪本昌成『憲法1 国制クラシック 全訂第三版』(2011年刊)]] &color(crimson){第Ⅱ部 日本国憲法の基礎理論 第１章 日本国憲法における立憲主義 本文 p.111以下}
＜目次＞
#contents()
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**[74] （１） 立憲主義の意義
立憲主義は、大きく、「近代立憲主義」と「現代立憲主義」に区別することが出来る。
前者の近代立憲主義は、また大きく、「立憲君主制」と「立憲民主制」とに分けることが出来る（但し、私自身は、「立憲民主制」というタームは避けることにしている。なぜなら、既に [22] でふれたように、近代立憲主義の狙いは、民主制の実現にはなかったからである。立憲民主制なる用語は、「君主制でも、貴族制でもなく、僭主制でも寡頭制でもない立憲主義」を表そうとして選択されたのだろう。が、それは、立憲主義の本来のニュアンスである《憲法によって統治権を制限すること》を表し切れていない、と私は確信している）。
体系書または教科書は、上のような幾つかの立憲主義を念頭に置いたうえで、「近代立憲主義から現代立憲主義へ」の展開に言及することが多い（⇒[24]～[25]）。
このふたつの違いと展開は、通常、こう説明される。
近代立憲主義とは、自由権（国家からの自由）の保障を第一義とするために「制限された権力をもっての統治」を目指す憲法体制のことをいう。
これに対して現代立憲主義とは、「社会国家の樹立を目指すために権力を積極的に行使する統治」を容認する憲法体制をいう。
現代立憲主義は、近代立憲主義のもたらした負の遺産、すなわち、貧富の差、経済恐慌、失業等に有効に対処するために20世紀当初以降立ち現れたのだ（⇒[24]）。
ところが、不思議なことに、「社会国家」の真の意味は明確にされたことがない。
私の推察するところ、それは、「ブルジョア（市民）／労働者または弱者（社会）」という亀裂を念頭に置いて（⇒[8]）、“社会権（社会保障）を充実させることが国家の任務だ”という国家観をいう（「社会」の意味は、「市民法秩序／社会法秩序」といわれるとき、最も明確に浮かび上がる。この点については [25] をみよ）。
社会国家の原型は、ヴァイマルそして今のドイツにあり、思想的論拠は「社会民主主義」にあり、その最大の特徴は所得再分配政策である。
ドイツ理論の影響を受けて、我が国の憲法学者の相当数が、“日本国憲法は、社会国家原理を採用してきた”と論じてきた。
が、私は、この理解に大いに批判的である（社会権や社会保障については、『憲法2 基本権クラシック』において、私は既に私見を披瀝した）。
《日本国憲法は、想像以上に、古典的な種類の立憲主義憲法に属している》と私は診断しているからである。
日本国憲法が採用している、法の支配、権力分立、議会制、議員の地位、条約締結、普通選挙制、自由権保障等々は、近代立憲主義に忠実である。
また、議会（国会）について二院制を採用していること、各院に強い自律権を保障していること、執政府について内閣制を採用していること、司法府について自律権を保障しアメリカ型司法審査権まで付与していること（司法審査制はアメリカ建国時に既に気づかれていた）、硬性憲法としていること等も、日本国憲法が近代立憲主義、なかでも古典的な種類のそれに属していることの反映だといえる。
社会権はこの例外だ、と考えたほうがいいだろう（[80]もみよ）。
**[75] （２） 日本国憲法の特異さ
もっとも、日本国憲法における統治構造には、主要立憲主義国の現行憲法には見出し難い、独自の特徴が見出される（基本権保障については、ここではふれない）。
第一は、かつての君主であった天皇につき、世界でも稀な象徴天皇制（*注1）としている点である。
天皇が元首かどうか論議があるとはいえ、憲法の全体構造のなかで天皇制を考えれば、日本国憲法が立憲君主制によっていないことは明らかである（この点については、後の [84] 参照）。
象徴天皇制は、社会国家とか現代立憲主義とかに特徴づけられる日本国憲法にあって、いかにも古色蒼然とした色合いをみせている。
これは、現代立憲主義から大きくズレており、内閣（宮内庁）の天皇に対する処遇は、明治憲法の臭いすら感じさせるところがある。
第二は、日本国憲法には、自衛戦争まで放棄する決意まで読みとれる、徹底した「平和主義」が謳われている点である（9条は天皇制の存続と引き替えとしてGHQから提案されたと指摘する論者もいる。この視点からすればこの第二点も第一点と絡んでいる）。
9条の解釈論争については後の [95] でふれるとしても、その文理を一読したとき、主要立憲主義国家の憲法を「抜け出ている」との印象は免れない（[89]もみよ）。
この特異さを“現代立憲主義の一要素だ”と考えてよいか、それとも、“普通の立憲国家からの逸脱だ”と考えてよいか、この評価の違いが9条の解釈に反映されるだろう。
我が国の憲法学界は、明治憲法に否定的な評価を与え、他方で、日本国憲法を“民主的に”解釈すればするほど正しい姿勢である、といてきたところがある。
確かに、現実の統治過程には、明治憲法におくるプラクティスまたは習律が、時々顔を覗かせており、私にとっても気になるところがある。
上にふれた天皇の処遇以外について、少しばかり例を挙げると、
(１） 予算を法律の形式で審議議決しないこと、
(２） 閣議に全員一致を要するとしてきたこと
（３） 院の自律権よりも、国会の議決（法律）を優位としてきたこと、
（４） 地方公共団体を国家の下位機関であるかのように扱ってきたこと、
（５） 法の支配を法治主義と同じものであるかのように意味づけてきたこと
等である。
なかでも（５）は、統治の要であるはずの法の支配が我が国に根付かないことの原因となっている。
（*注1）象徴天皇制について
アメリカのある論者は、“象徴天皇制は談合オリエンタリズムだ”と、それが日米の妥協の産物だったことを絶妙な表現で象徴天皇制の由来を指摘した。
いわゆる国旗・国歌法の制定（平成11年）にあたって小渕総理大臣は「君が代の『』は日本国および日本国民統合の象徴であり、その地位が日本国民の総意に基づき、天皇を日本国及び日本国民統合の象徴とする我が国のことを指しており・・・・・・」との解釈を示した（平成11年6月29日衆院本会議）。
この芒洋とした一文は、天皇制と国民主権との不整合さを浮かび上がらせている。
**[75続き] （３） 日本国憲法と法の支配
以下では、近代立憲主義が法の支配とセットとなって歩んできたことの重要な意味に留意しながら、日本国憲法の統治構造を概観していこう。
その基本的な構造を理解するには、第Ⅰ部でみた基礎理論を応用すればいい。
そのままのかたちで応用できない箇所があれば、その理由を考えればいいのだ。
もっとも、「基礎理論を応用する」といっても、その応用の仕方には、論者それぞれの選好が反映される。
先にふれたように、我が国の多くの憲法学者であれば、“民主的に”応用することを好むだろう。
それに対して、私のように、“自由主義的に”応用することを好む研究者もいるだろう（民主主義、自由主義の意義については、既に [26]～[29] でふれた）。
この本の筆者として正直にいえば、基礎理論の部分を私は既に“自由主義的”に語ってきた。
この第Ⅱ部では、自由主義的に構成された基礎理論をさらに自由主義的に日本国憲法へ刻み込もうと私は努めるだろう。
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*■ご意見、情報提供
&color(green){※全体目次は[[阪本昌成『憲法1 国制クラシック 全訂第三版』(2011年刊)]]へ。}
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[[阪本昌成『憲法1 国制クラシック 全訂第三版』(2011年刊)]] &color(crimson){第Ⅱ部 日本国憲法の基礎理論 第１章 日本国憲法における立憲主義 本文 p.111以下}
＜目次＞
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**[74] （１） 立憲主義の意義
&color(green){&bold(){立憲主義}}は、大きく、「&color(green){&bold(){近代立憲主義}}」と「&color(green){&bold(){現代立憲主義}}」に区別することが出来る。
前者の&color(green){&bold(){近代立憲主義}}は、また大きく、「&color(green){&bold(){立憲君主制}}」と「&color(green){&bold(){立憲民主制}}」とに分けることが出来る（但し、私自身は、「立憲民主制」というタームは避けることにしている。なぜなら、既に [22] でふれたように、近代立憲主義の狙いは、民主制の実現にはなかったからである。立憲民主制なる用語は、「君主制でも、貴族制でもなく、僭主制でも寡頭制でもない立憲主義」を表そうとして選択されたのだろう。が、それは、立憲主義の本来のニュアンスである《憲法によって統治権を制限すること》を表し切れていない、と私は確信している）。
体系書または教科書は、上のような幾つかの立憲主義を念頭に置いたうえで、「&color(green){&bold(){近代立憲主義から現代立憲主義へ}}」の展開に言及することが多い（⇒[24]～[25]）。
このふたつの違いと展開は、通常、こう説明される。
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|BGCOLOR(powderblue):現代立憲主義とは、|BGCOLOR(powderblue):「社会国家の樹立を目指すために権力を積極的に行使する統治」を容認する憲法体制をいう。&br()現代立憲主義は、近代立憲主義のもたらした負の遺産、すなわち、貧富の差、経済恐慌、失業等に有効に対処するために20世紀当初以降立ち現れたのだ（⇒[24]）。|
ところが、不思議なことに、&color(green){&bold(){「社会国家」の真の意味は明確にされたことがない}}。
私の推察するところ、それは、「ブルジョア（市民）／労働者または弱者（社会）」という亀裂を念頭に置いて（⇒[8]）、“社会権（社会保障）を充実させることが国家の任務だ”という国家観をいう（「社会」の意味は、「市民法秩序／社会法秩序」といわれるとき、最も明確に浮かび上がる。この点については [25] をみよ）。
&color(green){&bold(){社会国家の原型は、ヴァイマルそして今のドイツにあり、思想的論拠は「社会民主主義」にあり、その最大の特徴は所得再分配政策である}}。
|BGCOLOR(lemonchiffon):ドイツ理論の影響を受けて、我が国の憲法学者の相当数が、“日本国憲法は、社会国家原理を採用してきた”と論じてきた。|
|BGCOLOR(lemonchiffon):が、私は、この理解に大いに批判的である（社会権や社会保障については、『憲法2 基本権クラシック』において、私は既に私見を披瀝した）。&br()《日本国憲法は、想像以上に、古典的な種類の立憲主義憲法に属している》と私は診断しているからである。|
日本国憲法が採用している、法の支配、権力分立、議会制、議員の地位、条約締結、普通選挙制、自由権保障等々は、近代立憲主義に忠実である。
また、議会（国会）について二院制を採用していること、各院に強い自律権を保障していること、執政府について内閣制を採用していること、司法府について自律権を保障しアメリカ型司法審査権まで付与していること（司法審査制はアメリカ建国時に既に気づかれていた）、硬性憲法としていること等も、日本国憲法が近代立憲主義、なかでも古典的な種類のそれに属していることの反映だといえる。
社会権はこの例外だ、と考えたほうがいいだろう（[80]もみよ）。
**[75] （２） 日本国憲法の特異さ
もっとも、日本国憲法における統治構造には、主要立憲主義国の現行憲法には見出し難い、独自の特徴が見出される（基本権保障については、ここではふれない）。
|BGCOLOR(lavender):第一は、|BGCOLOR(lavender):かつての君主であった天皇につき、世界でも稀な象徴天皇制（*注1）としている点である。&br()天皇が元首かどうか論議があるとはいえ、憲法の全体構造のなかで天皇制を考えれば、日本国憲法が立憲君主制によっていないことは明らかである（この点については、後の [84] 参照）。&br()象徴天皇制は、社会国家とか現代立憲主義とかに特徴づけられる日本国憲法にあって、いかにも古色蒼然とした色合いをみせている。&br()これは、現代立憲主義から大きくズレており、内閣（宮内庁）の天皇に対する処遇は、明治憲法の臭いすら感じさせるところがある。|
|BGCOLOR(lavender):第二は、|BGCOLOR(lavender):日本国憲法には、自衛戦争まで放棄する決意まで読みとれる、徹底した「平和主義」が謳われている点である（9条は天皇制の存続と引き替えとしてGHQから提案されたと指摘する論者もいる。この視点からすればこの第二点も第一点と絡んでいる）。&br()9条の解釈論争については後の [95] でふれるとしても、その文理を一読したとき、主要立憲主義国家の憲法を「抜け出ている」との印象は免れない（[89]もみよ）。&br()この特異さを“現代立憲主義の一要素だ”と考えてよいか、それとも、“普通の立憲国家からの逸脱だ”と考えてよいか、この評価の違いが9条の解釈に反映されるだろう。|
我が国の憲法学界は、明治憲法に否定的な評価を与え、他方で、日本国憲法を“民主的に”解釈すればするほど正しい姿勢である、といてきたところがある。
確かに、現実の統治過程には、明治憲法におけるプラクティスまたは習律が、時々顔を覗かせており、私にとっても気になるところがある。
上にふれた天皇の処遇以外について、少しばかり例を挙げると、
|BGCOLOR(khaki):（１）|BGCOLOR(khaki):予算を法律の形式で審議議決しないこと、|
|BGCOLOR(khaki):（２）|BGCOLOR(khaki):閣議に全員一致を要するとしてきたこと、|
|BGCOLOR(khaki):（３）|BGCOLOR(khaki):院の自律権よりも、国会の議決（法律）を優位としてきたこと、|
|BGCOLOR(khaki):（４）|BGCOLOR(khaki):地方公共団体を国家の下位機関であるかのように扱ってきたこと、|
|BGCOLOR(khaki):（５）|BGCOLOR(khaki):法の支配を法治主義と同じものであるかのように意味づけてきたこと|
等である。
なかでも（５）は、統治の要であるはずの法の支配が我が国に根付かないことの原因となっている。
|BGCOLOR(silver):（*注1）&color(crimson){象徴天皇制について}&br()アメリカのある論者は、“象徴天皇制は談合オリエンタリズムだ”と、それが日米の妥協の産物だったことを絶妙な表現で象徴天皇制の由来を指摘した。&br()いわゆる国旗・国歌法の制定（平成11年）にあたって小渕総理大臣は「君が代の『』は日本国および日本国民統合の象徴であり、その地位が日本国民の総意に基づき、天皇を日本国及び日本国民統合の象徴とする我が国のことを指しており・・・・・・」との解釈を示した（平成11年6月29日衆院本会議）。&br()この芒洋とした一文は、天皇制と国民主権との不整合さを浮かび上がらせている。|
**[75続き] （３） 日本国憲法と法の支配
以下では、近代立憲主義が法の支配とセットとなって歩んできたことの重要な意味に留意しながら、日本国憲法の統治構造を概観していこう。
その基本的な構造を理解するには、第Ⅰ部でみた基礎理論を応用すればいい。
そのままのかたちで応用できない箇所があれば、その理由を考えればいいのだ。
もっとも、「基礎理論を応用する」といっても、その応用の仕方には、論者それぞれの選好が反映される。
|BGCOLOR(powderblue):先にふれたように、我が国の多くの憲法学者であれば、“民主的に”応用することを好むだろう。|
|BGCOLOR(powderblue):それに対して、私のように、“自由主義的に”応用することを好む研究者もいるだろう（民主主義、自由主義の意義については、既に [26]～[29] でふれた）。|
この本の筆者として正直にいえば、基礎理論の部分を私は既に“自由主義的”に語ってきた。
この第Ⅱ部では、自由主義的に構成された基礎理論をさらに自由主義的に日本国憲法へ刻み込もうと私は努めるだろう。
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※以上で、この章の本文終了。
&color(green){※全体目次は[[阪本昌成『憲法1 国制クラシック 全訂第三版』(2011年刊)]]へ。}
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*■用語集、関連ページ
阪本昌成『憲法理論Ⅰ 第三版』(1999年刊) 第一部 [[第四章 立憲主義と法の支配]] [[第五章 立憲主義の展開]]
*■要約・解説・研究ノート
*■ご意見、情報提供
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